فصل: فصل في بيان أحكام البيع الفاسد

باب البيع الفاسد

‏(‏قوله وهو الحق‏)‏ ينبغي أن يستثنى من ذلك بيع المكره فإنه موقوف على إجازته مع أنه فاسد فقد صرح المصنف في الإكراه أنه يثبت به الملك عند القبض للفساد، وأما في المنار، وشروحه أنه ينعقد فاسدا لعدم الرضا الذي هو شرط النفاذ، وأنه بالإجازة يصح، ويزول الفساد، وظاهره أن الموقوف على الإجازة صحته لكن لينظر الفرق بينه وبين المذكورات هنا تأمل

‏(‏قوله ولم أر فيما عندي من الكتب من سماه فاسدا‏)‏ إن كان ضمير سماه راجعا إلى بيع مال الغير كما هو الظاهر من العبارة لا يناسبه الاستثناء اللهم إلا أن يقال أراد بمال الغير ما تعلق به حق الغير‏.‏

‏(‏قوله ولا ينعقد بيع صيد المحرم إلخ‏)‏ قال الرملي تقدم في الحج في الكلام على جزاء الصيد أنه إن كان قد اصطاده، وهو حلال ثم أحرم فباعه فإن المشتري يضمن له قيمته، وهو يقتضي فساد البيع، وبه صرح في النهر فعلم أن بيع صيد الحلال للمحرم فاسد سواء باعه، وهو محرم أو حلال، وإذا أتلفه المحرم ضمن قيمته لصاحبه، ومثله لله تعالى جزاء الصيد، والله تعالى أعلم‏.‏

‏(‏قوله وفي البزازية بيع متروك التسمية عمدا من كافر لا يجوز‏)‏ قال في النهر متروك التسمية عامدا كالذي مات حتف أنفه حتى يسري الفساد إلى ما ضم إليه، وكان ينبغي أن لا يسري لأنه مجتهد فيه كالمدبر فينعقد فيه البيع بالقضاء، وأجاب في الكافي بأن حرمته منصوص عليها فلا يعتبر خلافه، ولا ينعقد بالقضاء، ومن هنا قال البزازي بيع متروك التسمية عامدا من كافر لا يجوز، وفيه كلام سيأتي في القضاء إن شاء الله تعالى‏.‏

‏(‏قوله فصار كمال المشتري‏)‏ قال في الفتح فصار كمال المشتري لا يدخل في حكم عقده بانفراده، ويدخل إذا ضم البائع إليه مال نفسه، وباعهما له صفقة واحدة حيث يجوز البيع في المضمون بالحصة من الثمن المسمى على الأصح، وإن كان قد قيل لا يصح أصلا في شيء ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ فلتحفظ هذه المسألة فإنها تقع كثيرا في نحو المال المشترك بين رجلين مثلا كدابة أو دار فإن أحدهما يبيع الكل لشريكه بصفقة واحدة، وقد بحثت عنها كثيرا حتى وجدتها هنا‏.‏

‏(‏قوله جرين التمر‏)‏ أجرن التمر جمعه فيه، والجرن بالضم حجر منقور يتوضأ منه، واجترن اتخذ جرينا قاموس

‏(‏قوله وقد سئلت حين تأليف كتاب البيوع إلخ‏)‏ قال في النهر واعلم أن في مصر بركا صغيرة كبركة الفهادة تجمع فيها الأسماك هل تجوز إجارتها لصيد السمك منها نقل في البحر عن الإيضاح عدم جوازها، ونقل أولا عن أبي يوسف في كتاب الخراج عن أبي الزناد قال كتبت إلى عمر بن الخطاب إلخ، وما في الإيضاح بالقواعد الفقهية أليق ا هـ‏.‏ قال الرملي أقول‏:‏ والذي علم مما تقدم عدم جواز البيع مطلقا سواء كان في بحر أو نهر أو أجمة، وهو بإطلاقه أعم من أن يكون في أرض بيت المال أو أرض الوقف، وما تقدم عن كتاب الخراج لأبي يوسف غير بعيد أيضا عن القواعد، ومرجعه إلى إجازة موضع مخصوص لمنفعة معلومة هي الاصطياد، وما حدث به أبو حنيفة عن حماد مشكل فإنه بيع السمك قبل الصيد، ويجاب بأنه في آجام هيئت لذلك، وكان السمك فيها مقدور التسليم فتأمل واعتن بهذا التحرير فإن المسألة كثيرة الوقوع فيكثر السؤال عنها‏.‏

‏(‏قوله وهو الظاهر‏)‏ أي ظاهر الرواية كما في الشرنبلالية، وعزاه إلى البرهان

‏(‏قوله إن كان داجنا‏)‏ قال الرملي الداجن المربى في البيت

‏(‏قوله جاز بيعها‏)‏ قال في الفتح لأن المعلوم عادة كالواقع، وتجويز كونها لا تعود أو عروض عدم عودها لا يمنع جواز البيع كتجويز هلاك المبيع قبل القبض ثم إذا عرض الهلاك انفسخ كذا هنا إذا فرض وقوع عدم المعتاد من عودها قبل القبض انفسخ ا هـ‏.‏ قال في النهر، وأقول‏:‏ فيه نظر لأن من شرط صحة البيع القدرة على التسليم عقبه، ولذا لم يجز بيع الآبق‏.‏ ا هـ‏.‏ وتعقبه بعض الفضلاء بأن ما ادعاه من اشتراط القدرة على التسليم عقبه إن أراد به القدرة حقيقة فهو ممنوع، وإلا لا يشترط حضور المبيع مجلس العقد، ولا يقول به أحد، وإن أراد به القدرة حكما كما ذكره بعد هذا فما نحن فيه كذلك لحكم العادة بعوده‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهو وجيه في نظر العبد المرسل في حاجة المولى فإنه يجوز، وعللوه بأنه مقدور التسليم وقت العقد حكما إذ الظاهر عوده، ولو أبق بعد البيع قبل القبض خير المشتري في فسخ العقد كما سيأتي‏.‏

‏(‏قوله بخلاف القوائم‏)‏ أي قوائم الخلاف كما يأتي

‏(‏قوله ومنهم من أجازه للتعامل‏)‏ قدم في فصل ما يدخل تبعا عن البزازية اشترى أشجارا للقطع، ولم يقطع حتى جاء الصيف إن أضر القطع بالأرض وأصول الشجر يعطي البائع للمشتري قيمة شجر قائم جبرا، وقال الصدر قيمة مقطوع، وإن لم يضر بواحد قطع، وإن اشترى الشجر مطلقا له القطع من الأصل‏.‏ ا هـ‏.‏ وقدمنا عن الخانية ما ينبغي مراجعته، وسيذكر المؤلف في القولة الثانية عن المعراج إطلاق الجواز في بيع النخل، والشجر على أن يقطعه المشتري، وقال في النهر، وفي الصغرى القياس في بيع القوائم أن لا يجوز، ولكن جاز للتعامل وبيع الكراث، وإن كان ينمو من أسفله يجوز للتعامل أيضا، وبه يحصل الجواب عما استدل به الفضلي على المنع في القوائم

‏(‏قوله وفي المجتبى وفي جواز بيع التبن إلخ‏)‏ قال في النهر، وجزم الولوالجي في بيع حب القطن بالجواز، والأوجه في بيع نوى التمر، ولو تمرا بعينه الفساد‏.‏

‏(‏قوله إن يبتاع ثمرتها من المعري بتمر‏)‏ الأول بالثاء المثلثة، والمراد به الرطب، والثاني بالتاء المثناة‏.‏

‏(‏قوله ولأن فيه تعليقا بالحظر‏)‏ فإنه في معنى إذا وقع حجري على ثوب فقد بعته منك أو بعتنيه بكذا أو إذا نبذته أو لمسته كذا في الفتح

‏(‏قوله ولا بد في هذه البيوع أن يسبق الكلام منهما على الثمن‏)‏ أي ليكون علة الفساد ما ذكر، وإلا كان الفساد لعدم ذكر الثمن إن سكتا عنه لما سيأتي أن البيع مع نفي الثمن باطل، ومع السكوت عنه فاسد أو لتحقق هذه البيوع فإنه ذكر في تعريفها أن يتساوما سلعة، وقد قال في الفتح التساوم تفاعل من السوم سام البائع السلعة عرضها للبيع، وذكر ثمنها ا هـ‏.‏ فظهر أن ما قيل فائدة التقييد أنه إن لم يسبق ذكر الثمن فالبيع باطل غير ظاهر تأمل

‏(‏قوله جاز فيما دون الثلاثة‏)‏ كذا في النسخ، وصوابه فيما دون الأربعة

‏(‏قوله ومنه لو حدق‏)‏ أي حوط رملي

‏(‏قوله لقائل أن يقول ينبغي إلخ‏)‏ قال في النهر، وأقول‏:‏ يمكن أن يفرق بينهما بأن سقي الكلأ كان سببا في إنباته فنبت بخلاف الماء فإنه موجود قبل حفره فلا يملكه بالحفر ا هـ‏.‏ وقال الرملي أصح القولين عند الشافعي أنه يملكه سواء حفرها في أرض موات أو ملك، وعندنا لا يملكه فيهما، وأقول‏:‏ المنقول أن صاحب البئر لا يملك الماء، وقدمه هذا الشارح في كتاب الطهارة في شرح قوله وانتفاخ حيوان وتفسخه عن الولوالجية فراجعه، وهذا ما دام في البئر أما إذا أخرجه منها بالاحتيال كما في السواقي التي ببلادنا فلا شك في ملكه له بذلك لحيازته له في الكيزان التي نسميها القواديس أولا ثم صبه في البرك بعد حيازته تأمل، وأقول‏:‏ البئر في كلام الفقهاء غالبا للمعين، وأما غيره فيقال فيه صهريج وجب، ونحو ذلك، وقد يطلق على غير المعين، والذي يجب التعويل عليه في الماء أن يقال بالحيازة يملك فيضمن، وعلى هذا يجب أن يملك في الصهاريج المتخذة في البيوت للحيازة قطعا لأنها بمنزلة الحباب، وقد أفتيت به، ولا يخالفه ما في الولوالجية من قوله، ولو نزح ماء بئر رجل بغير إذنه حتى يبست لا شيء عليه لأن صاحب البئر غير مالك للماء، ولو صب ماء رجل كان في الحب يقال له املأ الماء لأن صاحب الحب مالك للماء، وهو من ذوات الأمثال فيضمن مثله‏.‏ ا هـ‏.‏ لأن كلامه في البئر المعين، وأما الصهاريج التي توضع لإحراز الماء في الدور فلا شك في أن ماءها يصير مملوكا لأصحابها بمنزلة الحباب، والأواني فتأمل‏.‏ وصورة ما رفع إلي من بيت المقدس فيما إذا استأجر دارا للسكن في بيوتها، وفي الدار صهريج معد لجمع ماء الأشتية، وفيه ماء قبل الإجارة فهل هذا الماء ملك المؤجر ليس للمستأجر فيه إلا ما أباحه المؤجر فأجبت نعم الصهاريج التي في الدور المعدة لجمع ماء الأشتية الموضوعة لإحراز الماء يملك ماؤها، وهي بمنزلة الحباب كما هو مستفاد من تعليلهم في مسألة الأنهار المملوكة، والآبار، والحياض بقولهم لأنها لم توضع للإحراز، والمباح لا يملك إلا بالإحراز، وأنت على يقين بأن الصهاريج التي في الدور إنما وضعت للإحراز فليس للمستأجر إلا ما أباحه المؤجر

‏(‏قوله فلا يجوز بيعه عند أبي حنيفة‏)‏ قال في النهر، واعلم أنه يحتاج على قول الإمام إلى الفرق بين النحل والدود حيث أجاز بيعه تبعا دون الدود، ولا إشكال على ما روي عن الكرخي أنه لا يجوز في النحل تبعا

‏(‏قوله ولعله لم يطلع على أن الفتوى على قوله فيهما‏)‏ استبعده في النهر، واعتذر عن المصنف بقوله، وكأنه لقوة المدرك في النحل، وكذا استبعده الرملي ثم قال وإنما الجواب عنه أنه ربما قام عنده دليل اختيار قولهما في النحل، وقول محمد في دود القز وبيضه، ويفرق بينهما بفارق يلوح من قول بعضهم يجوز بيعه ليلا، ولا يجوز بيعه نهارا لأنه يكون مجتمعا حالة الليل متفرقا حالة النهار في المراعي‏.‏

‏(‏قوله ولكن في الذخيرة إذا اشترى العلف إلخ‏)‏ انظر هل يقال مثله في بيع الدودة، وهي القرمز التي يصبغ بها بناء على ما اشتهر من أن أصلها دود له روح يخنق بالكلس، وبالخل، ومقتضى التعليل الجواز فإنها كثيرة الاحتياج بين الناس، ولها مداخل كثيرة عند أرباب الصنائع، وهي من أنفس الأموال عندهم، وقد أجازوا بيع السرقين تأمل

‏(‏قوله فإن باع ليلا جاز إلخ‏)‏ ألغز فيه الشيخ رمضان العطيفي فقال على هامش نسخته المكتوبة بخطه‏:‏ يا إماما في فقه نعمان أضحى حائزا لسبق مفردا لا يجارى أي بيت يجوز بيعك إيا هـ بليل ولا يجوز نهارا ا هـ‏.‏ قال الرملي، وتقدم في شرح قوله، والطير في الهواء إنه إذا علم عوده، وأمكن تسليمه يجوز، ولم يفرق بينهما إذا كان بالنهار فراجعه‏.‏

‏(‏قوله وأولوا تلك الرواية إلخ‏)‏ هذا أيضا ينافي ما قدمه أول كتاب البيوع من التعاطي لا ينعقد بعد بيع باطل أو فاسد ما لم يفسخ العقد الأول

‏(‏قوله وفي فتاوى قاضي خان من الهبة خلافه‏)‏ قال في النهر، ووقع في الخانية في بعض النسخ عكس هذا الحكم، وفي بعضها كما ذكرنا، وهي المعول عليها، وكأن الأولى تحريفا، ولم يطلع صاحب البحر على الثانية فجزم بالأولى‏.‏ ا هـ‏.‏ وانظر ما وجه جزمه بالأول، وأظن أنه سبق قلم بدليل استشهاده بعبارة المعراج

‏(‏قوله والحق ما ذكره القاضي‏)‏ أي قاضي خان، والظاهر أن في العبارة سقطا من الكاتب والأصل، والحق خلاف ما ذكره القاضي لأن ما نقله عن المعراج مخالف لما ذكره القاضي

‏(‏قوله كما قيده في الهداية‏)‏ أي حيث قال في قدح قال في النهر، وهذا القيد لبيان منع بيعه بعد انفصاله عن محله كي لا يظن أن امتناع بيعه ما دام في الضرع كغيره كذا في الفتح، وقال في الحواشي السعدية، وهذا بعيد جدا بعد ما تقدم أن بيع اللبن في الضرع لا يجوز‏.‏ ا هـ‏.‏ وبيانه أن امتناع بيعه في الضرع قد علم مما مر فذكر منع بيع لبن المرأة بعده نص في المنع بعد الانفصال فلا حاجة إلى التقييد به، وبه اندفع ما في البحر من أن ذكره أولى لأن حكم اللبن في الضرع قد تقدم على أنا لا نسلم أنه مستفاد مما تقدم بما قدمناه من أن الضرع خاص بذوات الأربع كالثدي للمرأة، وحينئذ فإنما أطلقه المصنف ليعم ما قبل الانفصال، وما بعده‏.‏

‏(‏قوله ولكنه مقيد بالخرز للضرورة‏)‏ هذا بناء على قول أبي يوسف بنجاسته أما على قول محمد الآتي من أنه طاهر فلا يتقيد الانتفاع به بالخرز، ولا بالضرورة قال الزيلعي في تعليل عدم إفساده الماء إذا وقع فيه لأن إطلاق الانتفاع به دليل طهارته‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا يقتضي جواز بيعه عند محمد أيضا، ولذا قال في النهر، وينبغي أن يطيب للبائع الثمن على قول محمد‏.‏

‏(‏قوله لأن المال ما يمكن إحرازه إلخ‏)‏ قال الرملي عبارة الزيلعي، ومحل البيع المال، وهو ما يمكن إحرازه، وقبضه، والهواء لا يمكن إحرازه

‏(‏قوله ولهذا يضمن بالإتلاف‏)‏ قال الرملي، وفي شرح المجمع لابن مالك لا يضمن بالإتلاف فراجعه، والظاهر أن ما هنا مخرج على غير ظاهر الرواية‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ قال في النهر بعد نقل ما ذكره المؤلف عن الزيلعي، وأما تضمينه بالإتلاف بالمعنى الذي ذكره الشارح فهو إحدى الروايتين، والفتوى على أنه لا يضمن كما في الذخيرة، وفي الظهيرية، وهو الأصح، وعن الشيخ جلال الدين بن صاحب الهداية أنه قصر ضمانه بالإتلاف على ما إذا شهد به الآخر ثم رجع بعد القضاء، وقال لا وجه للضمان بالإتلاف إلا بهذه الصورة لأنه لو ضمن بغيرها فإما بالسقي أو بمنع حق الشرب لا وجه للأول لأن الماء مشترك بين الناس، ولا إلى الثاني لأن منع حق الغير ليس سببا للضمان بل السبب منع ملك الغير، ولم يوجد كذا في الفتح

‏(‏قوله قيد بسقوطه إلخ‏)‏ قال في الفتح فرع باع العلو قبل سقوطه جاز فإن سقط قبل القبض بطل البيع لهلاك المبيع قبل القبض‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي الخانية رجل له علو، وسفل فقال لرجل بعت منك علو هذا السفل بكذا جاز البيع، ويكون سطح السفل لصاحب السفل، وللمشتري حق القرار، وكذا لو انهدم هذا العلو كان للمشتري أن يبني عليه علوا آخر مثل الأول لأن السفل اسم لمبنى مسقف فكان سطح السفل سقفا للسفل ا هـ‏.‏ فتأمله مع قول المؤلف لأن المبيع البناء‏.‏

‏(‏قوله كذا ذكر المصنف‏)‏ أي صاحب الهداية

‏(‏قوله بما لا يليق به‏)‏ أي بالسيد تأمل

‏(‏قوله قبل نقد الثمن‏)‏ قال الرملي، وسواء كان الثمن حالا أو مؤجلا كما صرح به في الهداية

‏(‏قوله وخرج شراء وارث البائع، ووكيله إلخ‏)‏ قال الرملي أبو حنيفة لم يجعل الموكل مشتريا بشراء الوكيل حتى قال لو باع الرجل شيئا بنفسه ثم وكل رجلا أن يشتري له ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن فاشتراه الوكيل فإنه يجوز عنده خلافا لهما، وكذلك الجواب فيما إذا اشترى من وارث من باع منه بمنزلة الشراء ممن باع، ولم يجعل محمد شراء وارث البائع بمنزلة شراء البائع حتى قال لو مات البائع فاشترى وارثه ما باع بأقل مما باع جاز، وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يجوز في الفصلين جميعا، وبعض مشايخنا قالوا قول أبي يوسف فيما إذا كان المشتري وارثا للبائع نظير قول أبي حنيفة رحمه الله إذا كان غير وارث تقبل شهادته له أما إذا كان وارثا لا تقبل شهادته له كالوالد والولد، ومن بمثابتهما لا يجوز شراؤه عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما، وبعضهم قالوا على قول أبي حنيفة يجوز شراء وارث البائع على كل حال سواء كان وارث البائع ممن تقبل شهادته له أو لا كما هو قول محمد، وتمامه في التتارخانية‏.‏

‏(‏قوله خلافا لهما‏)‏ أي في مسألة شراء الوكيل كما يفيده التعليل، وعبارة التتارخانية السابقة

‏(‏قوله إن وارث البائع إنما لم يقم مقامه إلخ‏)‏ انظر مع هذا وجه ما قدمه آنفا عن السراج، واستحسنه

‏(‏قوله ولا يشيع الفساد لكونه ضعيفا للاجتهاد فيه‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ ولم يسر الفساد إلى الثانية لأنه ضعيف لكونه مجتهدا فيه أي محل اجتهاد، وقابل له، وإلا فخلاف الشافعي إنما جاء بعد وضع المسألة فكيف يوضع على شيء لم يقع بعد، ويجوز أن يكون الخلاف واقعا قبل، وضعها بل هو الأظهر، ونوقض بما إذا باعهما بألف وخمسمائة فإن البيع فاسد نص عليه شمس الأئمة وفخر الإسلام، ولو كان الفساد في مسألة الكتاب ما ذكر لما فسد لأنه عند القسمة يصيب كل واحد منهما أكثر من خمسمائة قال في الفتح، والحق أن بينهما فرقا فإن هناك الموجبات متحققة، وهنا المجوز موقوف على الاعتبار فإذا اعتبر واحد أمكن اعتبار غيره لكنه لا يزيد النظر إلا وكادة فإن الآخر قبل الاعتبار لا وجود له، ومع ذلك لم يعمل المجوز الذي وجد، وتحقق بتحقق الاعتبار فليتأمل كذا في النهر ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وإن كان خنزيرا يسيبه‏)‏ انظر لم لم يقولوا بقتله مع أن تسييب السوائب لا يحل

‏(‏قوله وكل ما هو كذلك ليس بمشروع‏)‏ قال في النهر لا نسلم أن مثله ليس بمشروع أما في البيع فلأن عدم طيب الثمن لا يستلزم عدم الصحة إذ قد مر قريبا أن شعر الخنزير إذا لم يوجد مباح الأصل جاز بيعه، وإن لم يطب ثمنه، وأما في الشراء فقد أفاده فائدة في الجملة هي تخليل الخمر، ومثله لا يعد غير مشروع

‏(‏قوله وفي القنية من الزكاة إلخ‏)‏ كأنه ذكره استدراكا على قول الفتح فأي فائدة في الصحة‏.‏

‏(‏قوله بشرط منها‏)‏ أي من الشروط المذكورة في المتن

‏(‏قوله وخرج أيضا ما إذا شرط منفعة الأجنبي‏)‏ خرج بقوله، وفيه منفعة لأحد العاقدين، وظاهر قول الزيلعي، وفيه منفعة لأهل الاستحقاق ثم قوله وأهل الاستحقاق هو البائع، والمشتري، والمبيع الآدمي، والأجنبي إن اشتراطه للأجنبي مفسد موافقا لما يأتي عن القدوري والمنتقى، وفي الدر المختار عن حاشية أخي زاده أنه الأظهر‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي الفتح، وكذا أي مثل ما فيه منفعة لأحد المتعاقدين إذا كانت المنفعة لغيرهما، ومنه إذا باع ساحة على أن يبني بها مسجدا أو طعاما على أن يتصدق به فهو فاسد

‏(‏قوله فهو باطل‏)‏ أي فالشرط باطل كما في البزازية، وفي الفتح عن الولوالجية لو قال بعتك هذه الدار بألف على أن يقرضني فلان الأجنبي عشرة دراهم لا يفسد البيع لأنه لا يلزم الأجنبي

‏(‏قوله لأنه لو أخرجه مخرج الوعد لم يفسد‏)‏ انظر ما سيذكره المؤلف قبيل الصرف عند قوله والشركة

‏(‏قوله فإن المشتري إذا أعتقه‏)‏ أي بعد القبض كما في النهر ثم قال‏:‏ وأجمعوا على أنه لو أعتقه قبل القبض لا يجوز

‏(‏قوله والبيع يبطل به‏)‏ قال الرملي مراده يفسد، وقد تبعه في النهر في هذا التفسير، وقد قدم في أول القولة قوله أي لم يجز بيع أمة بشرط منها، وهو فاسد

‏(‏قوله أو هذه الشياه‏)‏ هذه المسألة مكررة بما مر آنفا‏.‏

‏(‏قول المصنف إن لم يدر العاقدان ذلك‏)‏ قال الرملي، ولو دراه أحدهما، ولم يدر الآخر فكذلك لا يجوز لإفضائه إلى المنازعة، وعبارة الإصلاح لابن كمال باشا إن لم يعرف أحدهما ذلك‏.‏ ا هـ‏.‏ والعبارة الخالية من النقد إن لم يدريا أو أحدهما تأمل‏.‏

‏(‏قوله والنيروز أول يوم من الصيف إلخ‏)‏ قال في النهر هذا إنما يتم بناء على أن الربيع من الصيف، والخريف من الشتاء، وقد مر في الصلاة نظيره، وإلا فالفصول أربعة كما لا يخفى، وقيل هما عيدان للمجوس‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر قبله النيروز أول يوم من طرف الربيع تحل فيه الشمس برج الحمل، والمهرجان يوم من طرف الخريف، وهو أول يوم من الشتاء تحل فيه الشمس الميزان ا هـ‏.‏ ولا يخفى أن قوله، وهو أول يوم من الشتاء مبني على أن الخريف من الشتاء، وإلا فأول فصل الشتاء هو أول يوم تحل فيه الشمس في الجدي فلو أسقطه لكان أولى تأمل، وفي القهستاني النيروز أنواع نيروز العامة، وهو أول يوم من فرد مين ماه، ونيروز الخاصة، وهو النيروز الخاص، ونيروز السلطان، وهو أول يوم يكون في نصف نهار، والشمس في أول درجة من درجات الحمل، ونيروز المجوس، ويقال له نيروز الدهاقين، وهو اليوم الذي تحل فيه الشمس في الحوت، والمهرجان نوعان عامة، وهو أول يوم من الخريف أعنى اليوم السادس عشر من مهر ماه، وخاصة وهو اليوم السادس والعشرون منه ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ثم قال إلخ‏)‏ قال الرملي لا يخفى على ذي فهم أن قوله في المتن إن لم يدر المتعاقدان ذلك تبعا لما في غيره إن المدار على عدم المتعاقدين لا غير لأخذ الجهالة علة في الفساد، والحكم يدور معها كيفما دارت فيجب أن يكون النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطرهم، وفطر اليهود، وصومهم سواء في ذلك تأمل

‏(‏قوله مع أنه إذا باع إلى صوم اليهود فالحكم كذلك‏)‏ أي إن علماه صح، وإلا فلا وتأمله مع قوله لأن صوم النصارى غير معلوم إلخ، وفي القهستاني، وصوم النصارى سبعة، وثلاثون يوما في مدة ثمانية وأربعين يوما فإن ابتداء صومهم يوم الاثنين الذي يكون قريبا من اجتماع النيرين الواقع ثاني شباط وثامن آذار ولا يصومون يوم الأحد ولا يوم السبت إلا يوم السبت الثامن والأربعين، ويكون فطرهم يعني يوم عيدهم يوم الأحد بعد ذلك، وفطر اليهود أن يأكلوا سبعة أيام من خامس عشر من الشهر السابع من شهر تاريخهم ابتداؤه قبل سنة الروم بشهر لموافقة موسى وقومه، وأما فطر اليهود كما في الهداية وغيرها فليس بيوم مشهور عنهم إلا أن يقال أريد يوم أفطروا فيه فإنهم يصومون بنص التوراة ستة وثلاثين يوما‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قول المصنف والدياس‏)‏ قال الرملي قال المطرزي الدياسة في الطعام أن يوطأ بقوائم الدواب، ويكرر عليه الدوس يعني الجرجر حتى يصير تبنا، والدياس صقل السيف، واستعمال الفقهاء إياه في موضع الدياسة تسامح أو وهم‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله قال محمد بن الفضل يفسد البيع‏)‏ قدمنا عند قول المصنف في كتاب البيوع، وصح بثمن حال، وبأجل معلوم عن الخانية أيضا أن الفساد قول أبي حنيفة، وأنه الصحيح، وفي غاية البيان، وقال شمس الأئمة السرخسي فإن قيل كون الجهالة اليسيرة متحملة في موضع لا يدل على أن يكون التأجيل إلى هذه الأوقات المجهولة متحملا ألا ترى أن الصداق يتحمل الجهالة اليسيرة حيث يتحمل جهالة الوصف ثم لا يصح فيه اشتراط هذه الآجال ا هـ‏.‏ ثم قال جواب هذا الفصل غير محفوظ في الكتب وبين مشايخنا فيه اختلاف، والأصح أنه تثبت هذه الآجال في الصداق لأنه لا شك أن اشتراط هذه الآجال لا تؤثر في أصل النكاح بخلاف البيع فيبقى هذا خللا في الدين المستحق بالعقد

‏(‏قوله وقدمنا أنه لو باع إلخ‏)‏ قال الرملي قدم أنه يفتى بأنه يتأجل إلى شهر قال كأنه لأنه هو المعهود في الشرع في السلم، واليمين ليقضين دينه آجلا فقوله وفي القنية إلى قوله فهو فاسد اعتراض بين قوله، وقدمنا أنه لو باع بثمن مؤجل، ولم يعينه ففيه خلاف وبين قوله والفتوى على انصرافه إلى شهر أو أنه لمسألة القنية، وتكون العلة في ذلك أن العادة للذهاب والإياب عندهم شهر فصار كأنه ضربه بعينه، وهذا هو الظاهر تأمل‏.‏

‏(‏قول المصنف ولو أسقط الأجل قبل حلوله صح‏)‏ قال الرملي، وقيده في شرح المجمع لابن مالك بالمجلس، وعبارته، وقيدنا بقولنا قبل التفرق لأنه لو تفرقا قبل ذلك تأكد الفساد، ولا ينقلب جائزا بالاتفاق من الحقائق فليتأمل كذا رأيت بخط شيخ الإسلام ابن عبد الله محمد الغزي رحمه الله تعالى، وفيه نظر فإن هذا القيد لم يذكره غيره، وصريح كلام الشارح بخلافه فقد قال أي لو باع إلى هذه الآجال ثم أسقط المشتري الأجل قبل أن يأخذ الناس في الحصاد والدياس، وقبل قدوم الحاج جاز، ومثله يصد ما في هذا الشرح وغيره، ولو كان شرطا لاقتصر عليه، ولم يذكر مجيء الأجل إذ ذكره، والحالة هذه لغو فتأمل ا هـ ملخصا أقول‏:‏ وقد راجعت الحقائق شرح المنظومة النسفية فوجدت ما يفيد خلاف ما نقله ابن الملك عنها، ونص عبارتها في باب ما اختص به زفر اعلم أن البيع بأجل مجهول لا يجوز إجماعا سواء كانت الجهالة متقاربة كالحصاد والدياس مثلا أو متفاوتة كهبوب الريح وقدوم واحد من سفره فإن أبطل المشتري الأجل المجهول المتقارب قبل محله، وقبل فسخ العقد بالفساد انقلب البيع جائزا عندنا، وعند زفر لا ينقلب، ولو مضت المدة قبل إبطال الأجل تأكد الفساد جائزا إجماعا، وإن أبطل المشتري الأجل المجهول المتفاوت قبل التفرق ونقد الثمن انقلب جائزا عندنا، وعند زفر لا ينقلب جائزا، ولو تفرقا قبل الإبطال تأكد الفساد، ولا ينقلب جائزا إجماعا من شرح الطحاوي في أول السلم قلت‏:‏ ذكر أبو حنيفة رحمه الله تعالى الأجل المجهول مطلقا، وقد بينت أن إسقاط كل واحد مؤقت بوقت على حدة ا هـ‏.‏ بحروفه‏.‏ وتقدم ذلك أيضا في كلام المؤلف في شرح قول المتن، وبثمن حال ومؤجل أول كتاب البيوع، وعزاه إلى السراج فتنبه لهذا فقد جعل الشيخ محمد الغزي ما ذكره عن ابن الملك من مسائل متنه التنوير، وتبعه شارحه الحصكفي عليه، ووقع لابن الكمال مثل ما لابن مالك‏.‏

‏(‏قول المصنف، ومن جمع بين حر وعبد‏)‏ قال الرملي أو جمع بين دنين من الخل فإذا أحدهما خمر، وهذا إذا قال بعتهما أما إذا قال بعت أحدهما فقبل الآخر صح في القن تصحيحا لتصرفه كما في الخلاصة، وقوله أو بين شاة ذكية وميتة المراد بالميتة التي ماتت حتف أنفها كما قيده به في الدرر والغرر والنهر، وذكر الاحتراز في شرحه فراجعه‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فأفتى مفتيها‏)‏ هو مولانا أبو السعود جامع أشتات العلوم تغمده الله تعالى برضوانه كذا في النهر قال ووافقه بعض علماء العصر من المصريين، ومنهم شيخنا الأخ إلا أنه قال في شرحه هنا يرد عليه إلخ

‏(‏قوله ولكن يرد عليه ما صرح به قاضي خان إلخ‏)‏ فإن قلت‏:‏ يمكن حمل القضاء في كلام قاضي خان على القضاء بصحته لا بلزومه فلا يرد ما أفتى به مفتي الروم قلت‏:‏ هو مطلق فيحمل على الكامل، وهو القضاء بلزومه، والله تعالى أعلم، ولأن في حمله على القضاء بلزومه فائدة بخلاف حمله على القضاء بالصحة فإنه لا فائدة فيه لأنه صحيح بدونه أقول‏:‏ وكلام شيخنا رحمه الله تعالى في شرحه هذا يفيد أن بيع الوقف فاسد، وليس بباطل كما في الحر لكن في جواهر الفتاوى صرح ببطلانه، وكلامه ظاهر في أنه لا يفيد الملك فليراجع، والله تعالى أعلم كذا في حاشية الرملي، وفي الشرنبلالية صرح رحمه الله تعالى ببطلان بيع الوقف، وأحسن بذلك إذ جعله في قسم البيع الباطل إذ خلاف في بطلان بيع الوقف لأنه لا يقبل التمليك والتملك، وغلط من جعله فاسدا أو أفتى به من علماء القرن العاشر ورد كلامه في عصره بجمل رسائل، ولنا فيه رسالة هي حسام الحكام متضمنة لبيان فساد قوله، وبطلان فتواه‏.‏ ا هـ‏.‏ ومراده بالغالط قاضي القضاة نور الدين الطرابلسي، والعلامة الشيخ أحمد الشلبي كما ذكره في تلك الرسالة‏.‏

فصل في بيان أحكام البيع الفاسد

‏(‏قوله فلو كان في يده وديعة إلخ‏)‏ عبارة الفتح، وفي جمع التفاريق لو كان وديعة عنده، وهي حاضرة ملكها قال في النهر، وأقول‏:‏ يجب أن يكون ما في جمع التفاريق مخرجا على أن التخلية قبض، ولذا قيده بكونها حاضرة، وإلا فقد مر أن قبض الأمانة لا ينوب عن قبض المبيع فتنبه لهذا

‏(‏قوله وهذه عجيبة إلخ‏)‏ قد مر في أمر الذمي ببيع الخمر والخنزير نظيرها

‏(‏قوله وأن الأب إذا اشترى من ماله لابنه الصغير فاسدا‏)‏ صواب العبارة إذا اشترى من مال ابنه الصغير لنفسه فاسدا أو باع من ماله لابنه كذلك قال في النهر، وفي المحيط باع عبدا من ابنه الصغير فاسدا أو اشترى عبده لنفسه فاسدا لا يثبت الملك حتى يقبضه، ويستعمله ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ثم رأيت في القنية أن بيع التلجئة باطل‏)‏ قال الرملي ما ذكر في القنية مشكل لأن كلا من عوضي بيع الهازل مال فكيف يكون باطلا، وقد صرح في عامة كتب الأصول، والفروع أنه ينعقد فاسدا لا يفيد الملك بالقبض، وممن صرح بذلك ابن مالك في شرح المجمع، ومن ثم صرحوا أن بيع المكره يقع فاسدا لكنه ينقض تصرف المشتري منه لعدم الرضا فعلى هذا يكون معنى قول صاحب القنية إن بيع التلجئة باطل أي يشبه الباطل في عدم إفادته الملك فعلى هذا يكون الفاسد على نوعين نوع يفيد الملك، ونوع لا يفيده‏.‏ ثم رأيت في قاضي خان التصريح ببطلانه حيث قال فإن اختلفا فادعى أحدهما أن البيع تلجئة، والآخر ينكر التلجئة لا يقبل قول مدعي التلجئة إلا ببينة، ويستحلف الآخر، وصورة التلجئة في البيع أن يقول الرجل إني أبيع داري منك بكذا، وليس ذلك ببيع في الحقيقة بل هو تلجئة، ويشهد على ذلك ثم يبيع في الظاهر من غير شرط فهذا البيع يكون باطلا بمنزلة بيع الهازل، وعن محمد رحمه الله تعالى بيع التلجئة إذا قبض المشتري العبد أو أعتقه لا ينفذ إعتاقه، ولا يشبه المشترى من المكره لأنه في الحكم بمنزلة البيع بشرط الخيار لهما ا هـ‏.‏ من الغزي، وفي قاضي خان أيضا، وذكر في إقرار الأصل أن بيع الهازل باطل‏.‏ ا هـ‏.‏ ويمكن أن يجاب عن إشكاله بأنه، وإن كان كل من عوضيه مالا لكن ليس ببيع حقيقة لعدم الاعتداد بما ذكرا من الإيجاب، والقبول مع الهزل فكأنهما لم يوجدا، وإنما جاز إذا جعلاه جائزا بعد ذلك بطريق جعله إنشاء، وإنما كان القول لمدعي الهزل لأنه ينكر وجود البيع، ولا إشكال في ذلك على هذا القول لأن القول قول مدعي البطلان لكن ذكروا في التلجئة أنه لا يقبل قول مدعيها فهو مشكل لأنه يدعي البطلان، وقالوا فيه إنه هزل فما الفرق بين التلجئة والهزل في ذلك فتأمل ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وقوله لأن القول قول مدعي البطلان أي لو اختلفا فيه، وفي الصحة أما لو اختلفا في الصحة والفساد فالمختار أن القول لمدعي الفساد كما في شرح المجمع

‏(‏قوله لأن الملك حصل بدونه‏)‏ أي بدون القبض، والأولى لأن الملك حصل به أي بالإيجاب

‏(‏قوله اللهم إلا أن يقال إن بعض البيوع إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ هذا مما لا حاجة إليه بل الفاسد أعم على ما التزموه في أول الباب، وحينئذ فلا بد من التصريح بهذا العقد لإخراج الباطل، وهذا مما يجب أن يفهم من كلامهم في هذا المقام، ومن تأمل ما في الهداية وغيرها وجده كالصريح به ثم رأيته في الحواشي السعدية قال في قول صاحب الهداية شرط أن يكون العوضان كل منهما مال ليتحقق ركن البيع يعني ليظهر تحققه فإن الفاسد قد يستعمل في المعنى العام للباطل أيضا، وهذا طبق ما فهمته فتنبه له، وعلى هذا فقول الشارح أي الزيلعي إن قوله في البيع الفاسد احتراز عن الباطل مما لا ينبغي إذ الباطل إنما خرج بقوله، وكل من عوضيه مال كما قد علمت‏.‏ ا هـ‏.‏ وتعقبه الحموي بأن من أفراد الباطل ما لا يخرج بهذا القيد، وهو بيع الخمر والخنزير بالدراهم فإنه باطل مع أن كلا من عوضيه مال، وعلى هذا فلا بد من حذف هذا القيد لاقتضائه أن هذا الفرد من الباطل يكون فاسدا يملك بالقبض، وليس كذلك ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وقد يدفع بأنهما ليسا مالا مطلقا فإن الشرع أسقط ماليتهما

‏(‏قوله ولكن قال في جامع الفصولين لو قال إلخ‏)‏ أسقط منه ما يتوقف عليه فهم الحكم، ونص عبارته هكذا، ولو قنا فتقابضا ثم أبرأه بائعه عن قيمته، ثم مات القن يلزم قيمته ولو قال أبرأتك عن القن إلى آخره

‏(‏قوله وفي بعض الحواشي إنما تجب قيمته إذا هلك‏)‏ قال الرملي لا يذهب عليك أن مرادهم بالهلاك هنا الهلاك حقيقة أو ما في معناه من تعذر الرد، وإلا يلزم الإصرار بالبائع حيث تعذر الرد لأنه لم يهلك حقيقة فلا تجب عليه قيمته، ولا يجوز رده مع التعذر، وأمره بالتربص إلى الهلاك مناف للشرع فتعين القول بوجوب القيمة عند تعذر الرد إما بالهلاك أو غيره كما هو ظاهر من كلامهم تأمل

‏(‏قوله وذكر الزيلعي أن اللام بمعنى على إلخ‏)‏ قال في النهر ولكل منهما فسخه دفعا للفساد كذا في الهداية، وهذا يقتضي أن الواجب أن يقال وعلى كل واحد منهما فسخه غير أنه أراد بيان ولاية الفسخ فوقع تعليله أخص من دعواه كذا في الفتح، وجعل الشارح اللام بمعنى على، ومنه‏:‏ ‏{‏وإن أسأتم فلها‏}‏ وكان صاحب الهداية أراد هذا المعنى فعلل بما سمعت، وعليه فليس التعليل أخص من الدعوى، وبه عرف أن هذا الجعل لا بد منه في كلام الهداية، وهو الأرجح في كلام المصنف لأنه، وإن جاز أن يريد بيان ثبوت ولاية الفسخ إلا أنه حينئذ يكون ساكتا عن إفادة وجوبه، وعلى ذلك الجعل يكون كلاما مفيدا للشيئين إذ الوجوب قدر زائد على ثبوت الولاية فتدبره

‏(‏قوله واعلم أن قوله لمن له منفعة الشرط إلخ‏)‏ أصله لابن الكمال حيث قال في الإصلاح بقي هاهنا احتمال آخر، وهو أن يكون الفساد لشرط زائد، ومن له الشرط غير العاقدين، وينتظمه تصوير قاضي خان المسألة في فتاواه‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال في النهر بعد ذكره ما في الهداية، وعلله في الذخيرة بأنه يقدر على إسقاط الشرط فيصح العقد فإذا فسخه فقد أبطل حقه لقدرته على تصحيح العقد، والعقد إذا كان غير لازم يتمكن كل من فسخه‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا يفيد اختصاص المنفعة الموجبة للاستقلال بالفسخ بالمتعاقدين ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فأعاده المشتري إلى منزله إلخ‏)‏ قال في الخانية في فصل فيما يخرجه عن الضمان في البيع الفاسد والمكروه ما نصه المشتري شراء فاسدا إذا جاء بالمبيع إلى البائع فلم يقبله البائع فأعاده المشتري إلى منزله فهلك لا يضمن، وإن كان المشتري وضعه بين يدي البائع أو المغصوب منه فلم يقبله ثم حمله إلى منزله فهلك كان ضامنا في الغصب والبيع الفاسد، وقال بعضهم إن كان فساد البيع غير مختلف فيه فالجواب كذلك، وإن كان مختلفا فيه فجاء به إلى البائع فلم يقبله البائع فأعاده إلى منزله فهلك لا يبرأ عن الضمان، والصحيح أنه يبرأ في الوجهين إلا إذا وضع بين يديه فلم يقبله فذهب به إلى منزله فهلك فإنه يكون ضامنا لأنه يصير غاصبا غصبا مبتدأ‏.‏ ا هـ‏.‏ ومن المقرر أن تصحيح قاضي خان مقدم على غيره لأنه فقيه النفس، وهو مبني على أن التخلية قبض، وقد مر أول الباب اختلاف التصحيح فيها، وأن قاضي خان، وصاحب الخلاصة صححا أنها قبض

‏(‏قوله ثم قال‏)‏ ستأتي المسألة أيضا في القولة الثانية

‏(‏قوله ولو مات المشتري فالبائع أحق‏)‏ قال أبو السعود في حاشية مسكين قيده شيخنا عن شيخه الشيخ شاهين بما إذا مات قبل القبض، وأما بعده فهو كسائر الغرماء كما صرحوا بذلك في الحجر ا هـ‏.‏ فإن قلت‏:‏ إذا مات المشتري بعد قبض البائع لم يبق له شيء جهة الميت حتى يكون كسائر الغرماء فيه قلت‏:‏ يحمل على ما إذا كان الذي قبضه البائع، وهو المسمى دون قيمته فيكون أسوة الغرماء فيما بقي له من تمام القيمة لأن الواجب في البيع الفاسد إنما هو القيمة لا الثمن هكذا ينبغي أن يفهم هذا، وإلا فهو مشكل ا هـ‏.‏

‏(‏قوله على المشتري‏)‏ أي المشتري شراء فاسدا

‏(‏قوله فإنه يحل له التصرف‏)‏ قال الرملي صوابه لا يحل‏.‏

‏(‏قوله ولا يطيب للمشتري إلخ‏)‏ ذكر الإمام السرخسي في شرح السير الكبير في الباب الخامس بعد المائة، وإن اشترى إنسان منه ذلك جاز الشراء، وإن كان مسيئا لأنه باع ملك نفسه فإن فساد السبب لا يمنع ثبوت الملك ثم يؤمر المشتري بمثل ما كان يؤمر به البائع من الرد على أهل الحرب بخلاف المشتري شراء فاسدا إذا باعه من غيره بيعا صحيحا فإن الثاني لا يؤمر بالرد، وإن كان البائع مأمورا به لأن الموجب للرد قد زال ببيعه لأن وجوب الرد بفساد البيع حكمه مقصور على المشتري، وقد انعدم مثله بالبيع من غيره أما هنا وجوب الرد إنما كان لمراعاة ملكهم، ولغدر الأمان، وهذا المعنى قائم في ملك المشتري كما في ملك البائع الذي أخرجه فلهذا يفتي بالرد كما يفتي به البائع ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وقال بعده في الباب الثاني والستين بعد المائة فإن لم يرده بعدما أفتى به، وأورد بيعه يكره للمسلمين أن يشتروا ذلك منه لأنه ملك خبيث بمنزلة المشتري فاسدا إذا أراد بيع المشترى بعد القبض يكره شراؤه منه، وإن كان مالكا نفذ فيه بيعه وعتقه لأنه ملك حصل له بسبب حرام شرعا ا هـ‏.‏ وهذا مخالف لما هنا، وقد يجاب بأن ما أخرجه من دار الحرب لما وجب رده على المشتري أيضا تمكن فيه الخبث فلم يطب له بخلاف المشتري فاسدا فلذا طاب له، وإن شراؤه مكروها تأمل‏.‏

‏(‏قوله ولم أر من صرح بالتدبير‏)‏ قال في النهر، وأقول‏:‏ قد رأيته، ولله تعالى الحمد قال في السراج ما لفظه، وإن كان المبيع عبدا فأعتقه المشتري أو دبره صح عتقه وتدبيره، وكذا إذا كانت جارية استولدها صارت أم ولد له، ويغرم القيمة، ولا يغرم العقر في رواية كتاب البيوع، وفي رواية أخرى يرد العقر، واتفقت الروايات أنه إن وطئها المشتري، ولم تعلق منه أنه يرد الجارية، والعقر‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ليس بصحيح‏)‏ قال في النهر والظاهر أن ما في الفصول رواية

‏(‏قوله قال في السراج الوهاج إنه لا ينفسخ‏)‏ يوافقه ما في الفتح حيث قال فإذا زوج المشتري الجارية المشتراة فاسدا كان للبائع أن يستردها لأن حق الزوج في المنفعة لا يمنع حق البائع في الرقبة، ولأنه لا يفوته ملك تلك المنفعة فإن مع الاسترداد النكاح قائم كما لو تزوجها البائع نعم يصير بحيث له منعها، وعدم تبوئتها معه بيتا غير أنه إن ظفر بها له وطؤها‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو صريح بعدم الانفساخ، وصرح به أيضا في غاية البيان عن التحفة، وفي التبيين، ومثله في المجتبى حيث قال إلا الإجارة وتزوج الجارية لكن الإجارة تنفسخ بالاسترداد دون النكاح ا هـ‏.‏ وقال في التتارخانية نقلا عن نوادر ابن سماعة، وعنه أيضا فيمن اشترى جارية شراء فاسدا، وقبضها المشتري، وزوجها من رجل ثم فسخ البيع بينهما بحكم الفساد، وأخذها البائع مع ما نقصها التزويج ثم إن الزوج طلقها قبل الدخول بها كان على البائع أن يرد على المشتري مثل ما أخذ من النقصان قال ألا ترى أنه لو لم يكن نقصان تزويج، ولكن ابيضت إحدى عينيها في يد المشتري ثم إن المشتري ردها ورد معها نصف القيمة ثم ذهب البياض، وعاد إلى الحال الأولى فإن البائع يرد على المشتري ما أخذ من نصف القيمة وطريقه ما قلنا ا هـ‏.‏ ففيه مع إفادة بقاء النكاح فائدة أخرى فهذه نصوص كتب المذهب موافقة لما قاله في السراج

‏(‏قوله ولو زوج الجارية المبيعة إلخ‏)‏ الظاهر أن المراد المبيعة بيعا صحيحا أو أعم

‏(‏قوله أو يظهر بينهما فرق‏)‏ الظاهر أن الفرق موجود لأن كلام الولوالجي فيما قبل القبض، وكلام السراج فيما بعد القبض المفيد للملك بدليل قوله، وقد عقده المشتري، وهي على ملكه، وفرق ما بينهما يدل عليه قول الولوالجي لأن البيع متى انتقض إلخ فقيد انتقاضه من الأصل بما إذا انتقض قبل القبض، ومفهومه أنه لو انتقض بعد القبض لا ينتقض من الأصل ثم رأيت في حاشية الرملي على منح الغفار العجب من ذلك مع أن ما في السراج فيما عقد بعد القبض، وما في الولوالجية قبل القبض كما هو صريح كل من العبارتين فكيف يستشكل بإحدى العبارتين على الأخرى، ولئن كان كلام السراج في البيع الفاسد، وكلام الولوالجي في مطلق البيع فقد تقرر أن فاسد البيع كجائزه في الأحكام فتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وفي جامع الفصولين‏)‏ أي من الفصل الثلاثين في التصرفات الفاسدة

‏(‏قوله ولو هلك المبيع لا المتولدة إلخ‏)‏ قال الرملي ولو كان على عكسه بأن هلكت المتولدة لا المبيع يرد المبيع، ولا يضمن الزيادة، ولو استهلك الزيادة ضمنها، ويرد المبيع تأمل

‏(‏قوله وأما حكم نقصانه فلو نقص في يد المشتري إلخ‏)‏ قال الرملي فلو أراد المشتري رده مع أرش نقصه، وأبى البائع هل يجبر البائع ‏؟‏ الجواب أنه يجبر قال في جامع الفصولين حينئذ لو قطع ثوبا شراء فاسدا، ولم يخطه حتى أودعه عند بائعه يضمن نقص القطع لا قيمته لوصوله إلى ربه إلا قدر نقصه فوقع عن الرد المستحق قال هذا التعليل إشارة إلى أن المبيع بيعا فاسدا إذا نقص في يد المشتري لا يبطل حقه في الرد إذ لو بطل لما كان الرد مستحقا عليه ا هـ‏.‏ فهو كما ترى ناطق بما أجبنا‏.‏

‏(‏قوله وإنما كان دينا له على المشتري‏)‏ العبارة مقلوبة، والصواب وإنما كان دينا عليه للمشتري

‏(‏قوله بخلاف الصحيح‏)‏ هنا سقط من النسخ، والعبارة في الزيلعي بعده هكذا، وكذا لو كانت الإجارة بدين سابق عليها، وقبض المستأجر العبد ثم فسخ المؤجر الإجارة بحكم الفساد له أن يسترد إلخ، وقوله بخلاف الصحيح يعني لو كان البيع صحيحا أو الإجارة صحيحة ثم انفسخ العقد بينهما بوجه كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى يستوفي الدين الذي كان له على البائع كذا نقل عن حاشية الزيلعي، وفي جامع الفصولين عن الخانية شرى من مديونه فاسدا ففسخ ليس له حبس المبيع لاستيفاء دينه، وكذا لو أجر من دائنه إجارة فاسدة، ولو كان عقد البيع أو الإجارة جائزا ثم فسخ فله الحبس لدينه

‏(‏قوله والفرق‏)‏ أي الفرق بين العقد الصحيح، والفاسد‏.‏

‏(‏قوله لأن الخبث في الأول‏)‏ أي في الفاسد، وقوله في الثاني أي في الغصب، وتوضيحه في شروح الهداية، وعبارة إيضاح الإصلاح لابن الكمال، والأصل فيه أن المال نوعان نوع لا يتعين في العقود كالدراهم والدنانير، ونوع يتعين كالعروض، والخبث أيضا نوعان أحدهما باعتبار عدم الملك، والثاني لفساد الملك فالخبث باعتبار عدم الملك كما في المغصوب يوجب حقيقة الخبث فيما يتعين، وشبهة الخبث فيما لا يتعين عند أبي حنيفة ومحمد لأن ما لا يتعين بالتعيين لا يتعلق العقد به بل يتعلق بما في الذمة، وإنما هو وسيلة من وجه فيوجب شبهة الخبث، والشبهة معتبرة فلا جرم انعدم الطيب لعدم الملك في المالين جميعا، والخبث لفساد الملك يورث الشبهة فيما يتعين لأن الخبث لفساد الملك أدنى من الخبث لعدم الملك، ويورث شبهة الشبهة فيما لا يتعين، وشبهة الشبهة ليست بمعتبرة فلهذا تصدق الذي أخذ المبيع بالربح، ولم يتصدق الذي أخذ الثمن به ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ثم اعلم أن قولهم إلخ‏)‏ قال في النهر، وهذا إنما يتم على رواية عدم تعيين النقد، وقد مر أن رواية التعيين هي الأصح، وحينئذ فالأصح وجوب التصدق على البائع بما ربح غير أن التفصيل الواقع في الكتاب هو صريح الرواية في الجامع الصغير، وحينئذ فالأصح أن الدراهم لا تتعين في الفاسد كذا في الفتح ملخصا قال صدر الشريعة، ويمكن التوفيق بأن لهذا العقد شبهين شبها بالغصب، وشبها بالبيع فإذا كانت قائمة اعتبر شبهة الغصب سعيا في رفع العقد الفاسد، وإذا لم تكن قائمة فاشترى بها شيئا يعتبر شبهة البيع حتى لا يسري الفساد إلى بدله قال يعقوب باشا هذا التوفيق إنما يفيد دليلا للمسألة لا يرد عليه ما يرد عليها فالمناسب أن يقال إن كلام صاحب الهداية في المسألة الأخيرة على الرواية الصحيحة لا على الأصح، وهي أنها تتعين في البيع الفاسد كما يشير إليه في العناية إلا أن يقال مراد القائل بالتعيين الذي هو الأصح التعيين في صورة كونها قائمة لا تعيينها مطلقا لكنه في الفاسد خلاف ما صرحوا به ا هـ‏.‏ وعبارته في العناية هذا إنما يستقيم على الرواية الصحيحة، وهي أنها لا تتعين لا على الأصح، وهي التي تقدمت أنها تتعين قال في الحواشي السعدية، وفيه بحث فإن عدم التعيين سواء كان المغصوب أو ثمن البيع الفاسد إنما هو في العقد الثاني، ولا يضر تعيينه في الأول فقوله إنما يستقيم إلخ فيه ما فيه، وقد أخذ صاحب البحر قول يعقوب باشا إلا أن يقال إلخ‏.‏ ا هـ‏.‏ وما أجاب به في السعيدية ذكره الرملي قبل إطلاعه عليه، وقال وأنا في عجب عجيب من فهم هؤلاء الأجلاء التناقض من مثل هذه مع ظهوره فإنه بمنزلة النقود لا تتعين في العقود الفاسدة، ولا شك أن المشتري شراء صحيحا بما قبضه في الفاسد إذا ربح فقد ربح بعقد صحيح شرعي خال عن الشبهة لعدم تعين ذلك النقد في ذلك العقد‏.‏

‏(‏قوله وظاهر إطلاقهم خلافه‏)‏ قال في النهر، وأقول‏:‏ قد صرحوا في الإقرار بأن المقر له إذا كان يعلم أن المقر كاذب في إقراره لا يحل له أخذه عن كره منه أما لو اشتبه الأمر عليه حل له الأخذ عند محمد خلافا لأبي يوسف كما سيأتي، وحينئذ فلا يطيب له ربحه، ويحمل كلامه هنا على ما إذا ظن أن عليه دينا بإرث من أبيه مثلا ثم تبين أن وكيله أوفاه لأبيه فتصادقا أن لا دين حينئذ فيطيب له، وهذا فقه حسن فتدبره ا هـ‏.‏ ونقله عنه الرملي، وأقره‏.‏

‏(‏قول المصنف، والسوم على سوم غيره‏)‏ قال الرملي لا يخفى عليك أنه تدخل فيه الإجارة إذ هي بيع المنافع، وهي واقعة الفتوى‏.‏

‏(‏قوله وفسره في الاختيار إلخ‏)‏ قال الرملي ويشهد لصحة التفسير الأول ما في الفصول العمادية عن أبي يوسف لو أن أعرابا قدموا الكوفة، وأرادوا أن يمتاروا منها، ويضر ذلك بأهل الكوفة قال أمنعهم عن ذلك قال ألا ترى أن أهل البلدة يمنعون عن الشراء للحكرة فهذا أولى ا هـ من الغزي قوله‏:‏ «دعوا الناس يرزق الله بعضهم بعضا» كذا في بعض النسخ، وفي بعضها‏:‏ «يرزق الله بعضهم من بعض»، والذي رأيته في الفتح يرزق بعضهم من بعض بدون لفظ الجلالة، وفي حاشية الرملي عن ابن حجر الهيتمي وقع لشارح أنه زاد في غفلاتهم، ونسبه لمسلم، وهو غلط لا وجود لهذه الزيادة في مسلم بل ولا في كتب الحديث كما قضى به سبر ما بأيدي الناس منها ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ورضيت أمه ببيعه‏)‏ عبارة الفتح لو كان الولد مراهقا فرضي بالبيع، واختاره، ورضيت أمه جاز بيعه‏.‏

باب الإقالة‏)‏‏.‏

‏(‏قوله كما قدمناه‏)‏ أي قبيل قول المصنف إلا أن يبيع المشتري‏.‏

‏(‏قوله وأما حكمها فاختلف فيه إلخ‏)‏ قال في الجوهرة إن كانت قبل القبض فهي فسخ إجماعا، وإن كانت بعد القبض فهي فسخ عند أبي حنيفة رحمه الله، وقال أبو يوسف رحمه الله هي بيع، وقال محمد إن كانت بالثمن الأول أو بأقل فهي فسخ، وإن كانت بأكثر أو بجنس آخر فهي بيع، ولا خلاف بينهم أنها بيع في حق الغير سواء كانت قبل القبض أو بعده، وقال زفر هي فسخ في حقهما، وحق الغير‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي العناية، والإقالة في المنقول قبل القبض فسخ بالاتفاق لامتناع البيع، وأما في غيره كالعقار فإنه فسخ عند أبي حنيفة ومحمد أما عند أبي يوسف فبيع لجواز البيع في العقار قبل القبض عنده‏.‏ ا هـ‏.‏ فظهر أن قول الجوهرة إن كانت قبل القبض فهي فسخ إجماعا محمول على المنقول، وقولها، ولا خلاف بينهم إلخ يخالفه قول الزيلعي، وإن كانت قبل القبض فهي فسخ في حق الكل في غير العقار لتعذر جعلها بيعا فتأمله، وبما نقلناه يظهر لك ما في كلام المؤلف من حكاية الأقوال إذ لا يظهر من كلامه فرق بين قول محمد وقول زفر فالصواب أن يحذف من قول محمد قوله في حق الكل لأن جعلها بيعا في حق الثالث اتفق عليه الثلاثة كما صرح به في النهر، وهو مستفاد مما قدمناه‏.‏

‏(‏قوله الخامسة الوكيل بالسلم‏)‏ قال الرملي، وعليك أن تتأمل ما في الظهيرية، ويتضح إذا كان معناه فيملكها على الموكل في قول محمد، وهو صريح في أن أبا حنيفة يقول بأنه لا يملكها عليه بل تصح على نفسه، ويضمن تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال الحموي في حواشي الأشباه بعد ذكره ما نقله المؤلف، وفي جامع الفصولين الوكيل لو قبض الثمن لا يملك الإقالة إجماعا فتأمل ما بين كلام الظهيرية، وكلام جامع الفصولين، وتخصيص قول محمد في كلام الظهيرية غير ظاهر، وفي البزازية الوكيل بالبيع يملك الإقالة قبل القبض أو بعده من عيب أو من غير عيب ومثله في جامع الفتاوى فتأمل ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ كلام جامع الفصولين فيما بعد قبض الثمن فلا ينافي ما في الظهيرية، وما نقله عن البزازية لم أره في إقالتها بل رأيت في العاشر في الوكالة بالبيع منها ما نصه إقالة الوكيل بالسلم، وإقالة الوكيل بالبيع جائزة عند الإمام ومحمد بخلاف الوكيل بالشراء فإنه لا يملكها إجماعا‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في القنية ثم قال وأراد بإقالة الوكيل بالسلم الوكيل بشراء السلم بخلاف الوكيل بشراء العين ‏(‏عن‏)‏ إقالة الوكيل بالشراء على هذا الخلاف، وأنكره مح، وهو الأصح، والمعنى فيه أن بإقالة الوكيل بالبيع يسقط الثمن عن المشتري عندهما، ويلزم المبيع الوكيل، وعند أبي يوسف لا يسقط الثمن عن المشتري أصلا قال في العصامي، ولو باع الوكيل ثم أقال قبل قبض أو بعد بعيب أو غير عيب لزمه دون الأمر قال رضي الله تعالى عنه إقالة الموكل بالشراء مع البائع لما صحت فكذلك إقالة الموكل بالبيع مع المشتري ا هـ‏.‏ كلام القنية‏.‏

‏(‏قوله وإنما يضمن الوكيل بالبيع إلخ‏)‏ عبارة الظهيرية على ما رأيت فيها نصها، والوكيل بالبيع يملك الإقالة قبل قبض الثمن في قول محمد رحمه الله تعالى

‏(‏قوله لأن بإقالته يعود المبيع إلى ملك العاقد إلخ‏)‏ وجهه أن الإقالة بيع جديد في حق العاقدين فصارت البائعة وكيلة بالبيع بالإجازة لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ثم لما أقالت البيع صارت مشترية لنفسها، والشراء لا يتوقف متى وجد نفاذا على العاقد فصار الشراء لها، وإن أجاز الابن لعدم التوقف فإذا باعت ثانيا فقد باعت ملكها فلا يتوقف على إجازة الابن

‏(‏قوله أطلقه فشمل ما إذا كان قبل القبض أو بعده‏)‏ أي أطلق قوله هي فسخ في حق المتعاقدين قال في المجتبى، والإقالة قبل القبض في المنقول وغيره فسخ عند أبي حنيفة ومحمد، وكذا عند أبي يوسف في المنقول لتعذر البيع، وفي العقار تكون بيعا عنده، وعن الحسن عن أبي حنيفة بيع بعد القبض فسخ قبله إلا في العقار فإنه بيع فيهما

‏(‏قوله وظاهره‏)‏ أي ظاهر التعبير بقوله، وروي

‏(‏قوله وإذا تبايعاه بعدها‏)‏ أي بعد الإقالة، وهو بيان لقوله جاز أي جاز بيعه قبل رده، ولكن يحتاج المشتري إلى قبض جديد، وهذا فيما يتعين كونه مبيعا كما يفيده ما سيذكره عن الكافي أيضا

‏(‏قوله تقايضا‏)‏ من المقايضة فهو بالياء المثناة التحتية لا بالباء الموحدة، وقوله لقيامهما أي قيام كل من عوضي المقايضة

‏(‏قوله وتظهر فائدة كونها بيعا في حق غيرهما في خمس مسائل‏)‏ قال في النهر زاد في النهاية سادسة، وهي ما مر من أن قبض بدلي الصرف شرط لصحة الإقالة فيجعل في حق الشرع كبيع جديد، وسئلت عن الإقالة بعد الرهن فأجبت بأنها موقوفة كالبيع أخذا من قولهم إنها بيع جديد في حق ثالث، وهو هنا المرتهن، وهي سابعة، وعلى هذا لو أجره ثم تقايلا فهي ثامنة ا هـ‏.‏ فالإقالة بعد الرهن موقوفة على إجازة المرتهن أو قضاء الراهن دينه، وبعد الإجازة موقوفة على إجازة المستأجر إن أجاز نفذت، وإلا بطلت، ويزاد أيضا ما نقله السيد الحموي عن ابن فرشتا، وهو ما إذا اشترى جارية، وقبضها ثم تقايلا البيع نزل هذا التقايل منزلة البيع في حق ثالث حتى لا يكون للبائع الأول وطؤها إلا بعد الاستبراء‏.‏ ا هـ‏.‏ لأن وجوب الاستبراء حق لله تعالى فالله تعالى ثالثهما كذا في حاشية أبي السعود

‏(‏قوله الأولى لو كان المبيع عقارا فسلم الشفيع الشفعة إلخ‏)‏ قال الرملي إنما قال فسلم لتظهر فائدة كونها بيعا، وإلا لو لم يسلم بأن أقال قبل أن يعلم الشفيع بالبيع فله الأخذ بالشفعة أيضا إن شاء بالبيع، وإن شاء بالبيع الحاصل بالإقالة تأمل

‏(‏قوله وفي الصغرى، ولو رده بعيب إلخ‏)‏ قال الرملي صورة عبارة الصغرى، ومن له دين مؤجل إذا اشترى بذلك الدين ممن عليه شيئا، وقبضه ثم تقايلا لا يعود الأجل، ولو رده بعيب إلى آخر ما هنا، وسيأتي في الكفالة عن التتارخانية ما يخالف ما هنا فراجعه، وتأمل ا هـ‏.‏ والذي سيأتي في الكفالة هو قوله لو باع الأصيل الطالب بدينه سقط فلو رد عليه بملك جديد عاد الدين على الأصيل، ولم يعد على الكفيل، وبالفسخ من كل وجه يعود على الكفيل ا هـ‏.‏ فهذا مخالف لقوله لا تعود الكفالة، وذكر الرملي هناك أن ما ذكره المؤلف هناك عزاه في التتارخانية إلى الغياثية، ونقل في التتارخانية عن المحيط أنه يبرأ الكفيل سواء كان الرد بعيب بقضاء أو برضا، ونقل عن السغناقي عن المبسوط التفصيل بين الرد بالقضاء فيعود على الكفيل وبين الرد بالرضا فلا يعود قال الرملي‏.‏ والحاصل أن فيها خلافا بينهم فتنبه

‏(‏قوله كذا ذكر الشارح هنا‏)‏ الإشارة إلى جميع ما مر من قوله، وقوله فسخ في حق المتعاقدين إلى هنا‏.‏

‏(‏قوله ولو قال بعه لي‏)‏ سيأتي عن الخانية في أول فصل التصرف في المبيع تقييده بما إذا لم يقل له نعم فراجعه‏.‏

‏(‏قول المصنف، وهلاك المبيع يمنع‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ وكذا إهلاكه بعد الإقالة، وقبل التسليم يبطلها قال في البزازية هلاك المبيع بعد الإقالة قبل التسليم مبطل، وفي مجمع الفتاوى، ولو تقايلا ثم هلك المبيع قبل التسليم بطلت الإقالة في مجمع الرواية شرح القدوري‏.‏ قال في شرح الطحاوي أو هلك المبيع بعد الإقالة قبل التسليم إلى البائع بطلت الإقالة، ومثله في كثير من الكتب، ووجهه مأخوذ من قولهم لا تتم إلا بالقبض قال في الخلاصة، ولو جاء المشتري إلى البائع، وقال إنه قام علي بثمن غال فرد عليه البائع ما قبض من الثمن، ولكن لم يقبض ما باع لا تتم الإقالة والشرط الإعطاء من الجانبين‏.‏ ا هـ‏.‏ ولتمامها حكم إنشائها فكما لا يجوز إنشاؤها بعد هلاك المبيع فكذا هلاكه يبطلها، وقدم هذا الشارح في قوله هي فسخ أنه إذا تعذر جعلها فسخا بأن ولدت المبيعة بعد القبض أو هلك المبيع فإنها تبطل، ويبقى البيع على حاله، والله تعالى أعلم‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وما ذكره عن الخلاصة مبني على غير الصحيح فقد ذكر المسألة في البزازية ثم قال فمن قال البيع ينعقد بالتعاطي من أحد الجانبين جعله إقالة، وهو الصحيح، ومن شرط القبض من الجانبين لا يكون إقالة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وهو محله‏)‏ أي والمبيع محل العقد

‏(‏قوله قيد بالمبيع‏)‏ كأن نسخته ليس فيها التصريح بحكم الثمن، وإلا فالذي رأيته في المتن، وعليه كتب في النهر التصريح به قبل قوله، وهلاك المبيع يمنع حيث قال وهلاك الثمن لا يمنع الإقالة

‏(‏قوله وفي بيع المقايضة إلخ‏)‏ بالياء المثناة التحتية بأن تبايعا عبدا بجارية فهلك العبد في يد بائع الجارية ثم أقالا البيع في الجارية وجب رد قيمة العبد، ولا تبطل بهلاك أحدهما بعد وجودهما لأن كل واحد منهما مبيع فكان المبيع قائما، وتمامه في العناية

‏(‏قوله إلا إذا هلكا‏)‏ أي فتبطل الإقالة، وقوله بخلاف البدلين إلخ أي فإن هلاكهما جميعا غير مانع مع أن لكل واحد منهما حكم المبيع والثمن كما في المقايضة لأنهما لما لم يتعينا لم تتعلق الإقالة بأعيانهما لو كانا قائمين بل رد المقبوض ورد مثله سيان فصار هلاكهما كقيامهما، وفي المقايضة تعلق بأعيانهما قائمين فمتى هلكا لم يبق شيء من المعقود عليه ترد الإقالة عليه كذا في العناية

‏(‏قوله إذا هلك بعد الإقالة‏)‏ أي قبل التسليم إلى البائع كما مر‏.‏

‏(‏قوله وإلى أن الاعتبار لما دخل في البيع مقصودا‏)‏ قال الرملي يؤخذ منه جواب حادثة الفتوى اشترى حمارا موكفا، وقبضه فهلك إكافه عنده ثم تقايلا لا يضمن، وكذا إذا استهلكه، وإذا كان باقيا يرده لأنها من المبيع، وإن دخلت تبعا، ومثله الشجر إذا دخل تبعا، وهذا على غير الرقم الآخر، وأما على الرقم الآخر فكل شيء موجود وقت البيع للبائع أخذ قيمته دخل ضمنا أو قصدا، وكل شيء لم يدخل أصلا لا قصدا، ولا ضمنا ليس للبائع أخذه، وأقول‏:‏ ينبغي ترجيح هذا لما فيه من دفع الضرر عنه تأمل، وفي الخلاصة رجل باع من آخر كرما فسلمه إليه فأكل المشتري نزله سنة ثم تقايلا لا يصح، وكذا إذا هلكت الزيادة المتصلة أو المنفصلة أو استهلكها الأجنبي ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ينبغي تقييد المسألة بما إذا كانت هذه الزيادة حدثت بعد القبض لأنها لو كانت قبل القبض ينبغي أن لا تمنع الإقالة كما لا تمنع الرد بالعيب تأمل، وأقول‏:‏ وإنما تمنع المنفصلة إذا كانت متولدة من المبيع أما إذا لم تكن متولدة منه ككسب وغلة لا تمنع الفسخ بسائر أسباب الفسخ، وقد ذكر ذلك في الخامس والعشرين من جامع الفصولين فراجعه مع ما كتبناه عليه يظهر لك ذلك، وفي التتارخانية، وإن ازدادت الجارية ثم تقايلا فإن كان قبل القبض صحت الإقالة سواء كانت الزيادة متصلة أو منفصلة فهو صريح فيما تفقهناه، والله تعالى هو الموفق، وفي المجتبى الزيادة المتصلة لا تمنع الإقالة قبل القبض، وبعده المنفصلة له تمنع بعده لا قبله‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي التتارخانية من كتاب البيوع في الفصل الحادي عشر في الاختلاف الواقع بين البائع والمشتري بعد أن رمز للمحيط، وإن كانت الزيادة بدل المنفعة فإنهما يتحالفان بالإجماع فإذا تحالفا كان الكسب للمشتري عندهم جميعا كما لو حصل الفسخ بالرد بالعيب بعد القبض أو بإقالة بعد القبض فإنه يبقى الكسب للمشتري عندهم جميعا‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لأن المسلم إليه‏)‏ كذا في الفسخ، والصواب المسلم فيه، وكذا قوله الآتي بعد قبض المسلم إليه‏.‏

باب المرابحة والتولية

‏(‏قوله ولم أر كيف يقول إلخ‏)‏ قال في الفتح، وصورة هذه المسألة أن يقول قيمته كذا أو رقمه كذا فأرابحك على القيمة أو رقمه‏.‏ ا هـ‏.‏ وقوله أو رقمه كذا أي في مسألة البيع بالرقم، وسيذكرها المؤلف

‏(‏قوله سواء كان الربح إلخ‏)‏ عبارة المنح سواء كان الربح من جنس رأس المال الدراهم من الدراهم أو من غير الدراهم من الدنانير أو على العكس إذا كان معلوما إلخ

‏(‏قوله وما أورده في فتح القدير إلخ‏)‏ ذكر في النهر الجواب عنه، وعن مسألة الصرف السابقة فقال وأجيب عن الأول بأن البيع يستلزم مبيعا، وكون مقابله ثمنا مطلقا مقيد

‏(‏قوله بغير عقد الصلح‏)‏ متعلق بملكه، وقوله بشرط عوض متعلق بالهبة، وقوله بما يتعين متعلق بملكه أيضا، وقوله بعين متعلق بنقل، وقوله أو بمثله معطوف على بعين، وكذا قوله أو برقمه، ولكن الضمير فيه يعود على ما في قوله نقل ما ملكه، وقوله في غير شراء القيمي متعلق بمحذوف حال من ما في قوله أو بما قومه به، وقوله أو بمثل معطوف على بعين، وكان الأولى أن يقول أو بعين ما قام على من لا تقبل شهادته له إلخ ليدخل ما لو ملكه من لا تقبل شهادته له بالغصب، وقوله أو بمثل ما اشترى به مضاربه إلخ معطوف على بعين أيضا، وفي هذه المسألة كلام سيذكره المؤلف في هذا الباب عند قول المتن، ولو كان مضاربا بالنصف، وقوله بزيادة ربح حال من قوله نقل ما ملكه، ولا يخفى ما فيه من الركاكة لأن المعنى حينئذ التولية نقل ما ملكه إلخ مقترنا بزيادة ربح، والتولية لا تكون بزيادة ربح، ولا يدفعه قوله في المرابحة، ومراده أن يشير إلى تعريف المرابحة أيضا فكان عليه أن يتمم تعريف التولية بقوله بلا ربح ثم يقول، والمرابحة النقل المذكور بزيادة ربح، واعترض في النهر التعريف المذكور بأنه أطال فيه بذكر الشروط، وغير خاف عليك خروجها عن الماهيات، والقصد من التعاريف إنما هو بيان الماهية فقط

‏(‏قوله كما قدمناه‏)‏ أي فيما لو اشترى دراهم بدنانير فقدم أنه لا يجوز بيع الدراهم مرابحة

‏(‏قوله في صورة قدمناها‏)‏ أي في قوله أنها جائزة بعينه إذا كان قد وصل إلى المشتري الثاني

‏(‏قوله إذا اشترى متاعا ثم رقمه بأكثر من الثمن الأول إلخ‏)‏ سيذكر عند قوله فإن خان إلخ تقييد ذلك عن المحيط بما إذا كان عند البائع أن المشتري يعلم أن الرقم غير الثمن إلخ

‏(‏قوله ولا يقول قام علي بكذا، ولا قيمته‏)‏ انظر ما نذكره قريبا في الحاشية‏.‏

‏(‏قوله فقوله والربح إلخ‏)‏ أي قول المجمع، وقوله شرط في القيمي فيه نظر فإن بالإشارة علما، وإن كان المشار إليه مجهول المقدار، ومعلومية الربح ولو بالإشارة شرط فيما إذا كان الثمن مثليا أيضا تأمل

‏(‏قوله وذلك تسعة دراهم، وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا‏)‏ كذا في النسخ، وصوابه، وجزء واحد بدل قوله وعشرة أجزاء، ولعل في العبارة سقطا، والأصل هكذا، وذلك تسعة دراهم، وجزء من أحد عشر جزءا من درهم، والوضيعة عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم بدليل ذكره الوضيعة في المسألة الآتية

‏(‏قوله وإن باعه بوضيعة ده يازده‏)‏ كذا في النسخ، وهو عين الصورة الأولى، وهي ما إذا باعه بوضيعة أحد عشر على ثمنه، والمراد هنا ما إذا باعه بوضيعة اثني عشر على ثمنه إذا كان ثمنه عشرة بأن يجعل كل درهم على اثني عشر جزءا فتصير العشرة مائة وعشرين جزءا من اثني عشر جزءا من الواحد ثم يطرح من كل سهم جزءان فيكون المطروح حينئذ عشرين يبقى مائة جزء كل اثني عشر جزءا بواحد صحيح فستة وتسعون جزءا بثمانية صحاح، والأربعة أجزاء بثلث درهم صحيح

‏(‏قوله وأجرة المخزن‏)‏ قال في النهر، وكأنه للعرف، وإلا فالمخزن وبيت الحفظ على حد سواء في عدم الزيادة في العين

‏(‏قوله وأما أجرة السمسار والدلال‏)‏ قال في النهر وفي عرفنا الفرق بينهما هو أن السمسار هو الدال على مكان السلعة، وصاحبها، والدلال هو المصاحب للسلعة غالبا

‏(‏قوله وكذا إذا رقم على الثوب إلخ‏)‏ صدر هذا الكلام يوهم أنه يقول قام علي بكذا فكان الأولى أن يقول وأما إذا رقم الثوب إلخ، وعبارة الفتح، وكذا لو ملكه بهبة أو إرث أو وصية وقوم قيمته ثم باعه مرابحة يجوز، وصورة هذه المسألة أن يقول قيمته كذا أو رقمه كذا فأرابحك على القيمة أو رقمه، ومعنى الرقم أن يكتب على الثوب المشترى مقدارا سواء كان قدر الثمن أو أزيد ثم يرابحه عليه، وهو إذا قال رقمه كذا وهو صادق لم يكن خائنا فإن غبن المشتري فيه فمن قبل جهله‏.‏ ا هـ‏.‏ وظاهره أن الرقم يكون بالقيمة لا بأكثر وإن زادت على الثمن، ويدل عليه قوله وهو صادق، وإلا فما وجه اشتراط صدقه، وحينئذ فيجوز أن يقول رقمه كذا أو قيمته كذا، وينافيه ما مر عن النهاية من أنه لا يقول قام علي بكذا، ولا قيمته ولا اشتريته بكذا تحرزا عن الكذب، وإنما يقول رقمه كذا، وظاهره أنه لا يشترط كون الرقم بالقيمة فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله وأشار بعدم الحط في التولية‏)‏ كذا في بعض النسخ، وفي بعضها، وأشار بالحط، وهو الصواب‏.‏

‏(‏قوله وقيد بقوله لم يرابح لأنه لا يصح شراؤه‏)‏ كذا في بعض النسخ، وفي بعضها لا يصح مساومته، وهو الصواب

‏(‏قوله يقتضي أنه لا يجيز أن يشتري بالثمن الأخير‏)‏ حق التعبير أن يقال أن يبيع بالثمن الأخير تأمل‏.‏

‏(‏قوله والمتون كلها مقيدة بالمرابحة‏)‏ يمكن أن يستفاد مشاركة التولية للمرابحة في هذا الحكم من قول المتن الآتي، وكذلك التولية، وقد قال المؤلف فيما يأتي، وينبغي أن يعود قوله‏:‏ وكذلك التولية إلى جميع ما ذكره للمرابحة فتأمل‏.‏

‏(‏قوله ولكن يحتاج إلى الفرق‏)‏ لا يخفى أن الفرق واضح، وذلك أنه إذا كان المضارب بائعا من رب المال فقد حصل في مال المضاربة ربح للمضارب ورب المال فإذا باع رب المال ما اشتراه مرابحة لا يضم نصيبه من الربح للشبهة كما مر أما إذا كان بالعكس لم يحصل في مال المضاربة ربح أصلا لكن لما كان في هذا البيع شبهة العدم لكونه بيع ملكه بملكه اعتبر أقل الثمنين كما علله في الهداية هكذا قرره شيخنا أطال الله بقاءه ثم رأيته طبقا لما في النهر حيث قال بعد توفيق المؤلف الآتي، وأقول‏:‏ لا تحرير في هذا الكلام، والتحقيق أن يقال إنما ضمت حصة المضارب هنا لظهور الربح ببيعه لرب المال، وإن كان مشتريا من رب المال لم يظهر ربح، ولذا جزم في المضاربة بأن المضارب يبيعه مرابحة على ما اشترى رب المال‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وقد صرح في الهداية في الموضعين‏)‏ أي صرح في هذا الباب، وفي كتاب المضاربة بضم حصة المضارب إلى رأس المال في صورة ما إذا اشترى رب المال من مضاربه، وقوله وهو تناقض منه أي من الزيلعي أيضا أي مع كونه سهوا لتصريحه بذلك في هذا الباب، وظن في النهر أن الضمير في قوله، وهو تناقض منه راجع لصاحب الهداية فقال وكون صاحب الهداية تناقض وهم فاحش إذ قد أعاد المسألة في المضاربة، وجزم بأن المضارب إذا كان بائعا ضم رب المال حصته أي حصة المضارب إلى رأس المال، وإن كان مشتريا فلا ضم أصلا‏.‏ وظاهر أن عدم ضم حصة رب المال في المسألتين لما فيه من شبهة أنه اشترى أو باع ماله بماله‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو عجيب فإن المؤلف قدم قريبا أن ما ذكره المصنف في كتاب المضاربة متابع فيه لما في الهداية فكيف يقول هنا إنه تناقض فليس مراده إلا ما قلناه من أن الضمير للزيلعي، والله تعالى أعلم، وقد حمل في النهر ما ذكره الزيلعي على رواية، وقال أيضا وفي السراج من أنه يضم يعني المضارب حصته هنا أيضا فمخالف لصريح الرواية التي جزم بها المصنف تبعا لصاحب الهداية في المضاربة ا هـ أي من أنه يرابح على أقل الثمنين كما مر، وأقول‏:‏ ما ذكره الشارح الزيلعي ليس محمولا على رواية كما قال وما ذكره في السراج غير مخالف لصريح الرواية فإن في المسألة تفصيلا، وكلام كل منهما لا يخرج عن بعض وجوه ذلك التفصيل، وبيان ذلك يحتاج إلى نقل ما ذكره المؤلف في كتاب المضاربة برمته ليتضح الحال ويزول الإشكال بعون الملك المتعال، ونصه قوله وإن اشترى من المالك بألف عبدا اشتراه بنصفه رابح بنصفه أي لو اشترى المضارب من رب المال بألف المضاربة عبدا قيمته ألف، وقد اشتراه رب المال بنصف الألف يبيعه المضارب مرابحة بما اشتراه رب المال‏.‏ ولا يجوز أن يبيعه مرابحة على ألف لأن بيعه من المضارب كبيعه من نفسه، وكذا لو اشتراه رب المال بألف وقيمته ألف، وباعه من المضارب بخمسمائة، ومال المضاربة ألف فإنه يبيعه مرابحة على خمسمائة قيدنا بكونه لا فضل في قيمة المبيع والثمن على رأس مال المضاربة لأنه لو كان فيهما فضل بأن اشترى رب المال عبدا بألف قيمته ألفان ثم باعه من المضارب بألفين بعدما عمل المضارب في ألف المضاربة وربح فيها ألفا فإنه يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة، وكذا إذا كان في قيمة المبيع فضل دون الثمن بأن كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة فاشتراه رب المال بألف فباعه من المضارب بألف يبيعه المضارب مرابحة على ألف ومائتين، وأما إذا كان في الثمن فضل على رأس المال ولا فضل في قيمة المبيع بأن اشترى رب المال عبدا بألف قيمته ألف باعه من المضارب بألفين فإنه يبيعه مرابحة على ألف فهو كمسألة الكتاب فالحاصل أن هذه المسألة على أربعة أقسام قسمان لا يرابح فيهما إلا على ما اشترى به رب المال، وهما إذا كان لا فضل فيهما أو لا فضل في قيمة المبيع فقط، وقسمان يرابح على ما اشترى به رب المال وحصة المضارب، وهما إذا كان فيهما فضل أو في قيمة المبيع فقط، وهذا إذا كان البائع رب المال،‏.‏ وأما إذا كان البائع المضارب فهو على أربعة أقسام أيضا الأول أن لا يكون فضل فيهما بأن كان رأس المال ألفا فاشترى منها المضارب عبدا بخمسمائة قيمته ألف وباعه من رب المال بألف فإن رب المال يرابح على ما اشترى به المضارب، الثاني أن يكون الفضل في قيمة المبيع دون الثمن فإنه كالأول، الثالث أن يكون فيهما فضل فإنه يرابح على ما اشترى به المضارب وحصة المضارب، الرابع أن يكون الفضل في الثمن فقط، وهو كالثالث كذا في المحيط مختصرا، وقال الشارح الزيلعي ولو كان بالعكس بأن اشترى المضارب عبدا بخمسمائة فباعه من رب المال بألف يبيعه مرابحة على خمسمائة، ولا شك أن هذه الصورة هي القسم الأول في كلام المحيط فليس كلامه هنا مخالفا لما ذكره هو بنفسه في باب المرابحة أنه يضم حصة المضارب، وقد اشتبهت هذه المسألة على كثير حتى زعموا أنه وقع منه تناقض، وليس كذلك بل ما ذكره هنا هو الوجه الأول في كلام المحيط، وهو أنه لا فضل في الثمن وقيمة المبيع على رأس المال، وما ذكره في باب المرابحة هو القسم الثالث والرابع في كلام المحيط كما لا يخفى، ولهذا صوروا المسألة هناك بأن معه عشرة بالنصف فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من رب المال بخمسة عشر قالوا يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف ا هـ‏.‏ كلام المؤلف رحمه الله تعالى في كتاب المضاربة فهذا هو الجواب الصحيح عن الزيلعي‏.‏ ولم يتعرض لكلام السراج هنا ولا هناك، ولا شك أن ما ذكره في السراج بقوله لو اشترى رب المال سلعة إلخ هو ما ذكره المؤلف عن المحيط في القسم الأول من أنه لو كان فيهما فضل بأن اشترى رب المال عبدا بألف قيمته ألفان إلى آخر ما قدمناه، والله تعالى الموفق‏.‏ لا رب سواه‏.‏

‏(‏قوله لسلامتها كلها بلا عوض‏)‏ حق التعبير أن يقال وأجيب بسلامتها إلخ

‏(‏قوله ودخل تحت الأول‏)‏ أي تحت ما إذا تعيب بلا صنع أحد

‏(‏قوله ورجحه في فتح القدير‏)‏ قال في الفتح، واختياره هذا حسن لأن مبنى المرابحة على عدم الخيانة، وعدم ذكره أنها انتقصت إيهام للمشتري أن الثمن المذكور كان لها ناقصة، والغالب أنه لو علم أن ذلك ثمنها صحيحة لم يأخذها معيبة إلا بحطيطة ثم قال لكن قولهم هو كما لو تغير السعر بأمر الله تعالى فإنه لا يجب أن يبين أنه اشتراه في حال غلائه، وكذا لو اصفر الثوب لطول مكثه أو توسخ إلزام قوي ا هـ‏.‏ قال في النهر، وقد يفرق بأن الإيهام مع تغير السعر، واصفرار الثوب أو توسخه ضعيف لا يعول عليه بخلاف ما لو اعورت الجارية فرابحه على ثمنها فإنه قوي جدا فلم يغتفر ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وللبحث فيه مجال فقد يكون تفاوت السعرين أفحش من التفاوت بالعيب، والكلام حيث لم يدر المشتري بجميع ذلك فلا فرق يظهر فتدبر‏.‏

‏(‏قوله وقيل لا‏)‏ أي لا يلزمه البيان قال في النهر، وهو قول الجمهور كما في الشرح

‏(‏قوله وعلى كل من القولين إلخ‏)‏ قال في النهر إنما لم يلزمه البيان لما مر من أن الأصح أنهما لو ألحقا به شرطا لا يلتحق بأصل العقد فيكون تأجيلا مستأنفا، وعلى القول بأنه يلتحق ينبغي أن يلزمه البيان‏.‏

‏(‏قوله ومثل ما صرف إلى حاجته‏)‏ مقتضاه أن الغزل مثلي لأنه موزون لا قيمي، ويدل عليه ما يأتي في الربا حيث عدوه من الأموال الربوية، ورأيت بخط بعض مشايخ مشايخنا ما نصه‏:‏ كل ما يكال أو يوزن وليس في تبعيضه مضرة يعني غير المصنوع فهو مثلي، وكذا العددي المتقارب كالجوز والبيض والفلوس ونحوها، وذكر صدر الإسلام أبو اليسر رحمه الله تعالى في شرح كتاب الغصب ليس كل مكيل مثليا ولا كل موزون إنما المثلي من المكيلات والموزونات ما هي متقاربة أما ما هو متفاوت فليس بمثلي فكانت المكيلات والموزونات والعدديات سواء عمادية من أنواع الضمانات ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ورأيت في الفصل الثالث والثلاثين من جامع الفصولين برمز ‏(‏فر‏)‏ الخل والعصير والدقيق والنخالة والجص والنورة والقطن والصوف وغزله والتبن بجميع أنواعه مثلي ثم ذكر بعده بنحو كراسة ونصف في هذا الفصل في ضمان النساج دفع إليه غزلا لينسج فجحد الحائك الغزل وحلف ثم أقر، وجاء به منسوجا فلو نسجه قبل جحوده فله أجره، ولو نسجه بعد جحوده ضمن غزلا مثله لأنه مثلي، ولا أجر له إلخ فهذا صريح النقل، ولله الحمد فاندفع قول من قال إنه قيمي فتنبه‏.‏

‏(‏فصل في بيان التصرف في المبيع‏)‏‏.‏

‏(‏قوله لا يجوز لأنه آجر الأرض‏)‏ الظاهر أن لا ساقطة من النسخ قبل قوله لأنه

‏(‏قوله أو بعده بغير إذن البائع‏)‏ الضمير عائد إلى القبض، والجار والمجرور متعلق به أو بمحذوف حال منه أي أن القبض الواقع بلا إذن البائع بمنزلة عدم القبض لأن للبائع استرداده ليحبسه على الثمن‏.‏

‏(‏قوله والصلح لأنه بيع‏)‏ أي الصلح عن الدين كما في الفتح، وتعبير النهر بالخلع سبق قلم إن لم يكن من تحريف النساخ

‏(‏قوله والأصل كما في الإيضاح إلخ‏)‏ هذا الأصل لا يتمشى على قول محمد فالظاهر أنه خاص بأبي يوسف تأمل

‏(‏قوله وإن شاء ضمن المشتري الثاني قيمته‏)‏ أي قيمته يوم قبضه، وكذا في الهبة والعارية كذا في القنية، وفيها اشترى دارا أو عبيدا أو عروضا، وتركها في يد البائع فباعها وربح فالبيع باطل فإن أجازه المشتري ففاسد أيضا لأنه بيع المبيع قبل القبض ويجب فسخه ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن قوله اشترى دارا مبني على قول محمد بفساد بيع العقار قبل قبضه تأمل‏.‏

‏(‏قوله ولم يذكر المؤلف فساد البيع‏)‏ أي بيع المشتري لما قاله نوح أفندي أي يحرم عليه بيعه وأكله حتى يكيله أو حتى يعيد الكيل فلو باعه بلا إعادة الكيل يكون البيع فاسدا نص عليه في الجامع الصغير، وقال بقولنا هذا مالك والشافعي وأحمد‏.‏ ا هـ‏.‏ ومقتضى هذا أن البيع الأول انعقد صحيحا، ولكن حل التصرف فيه من أكل أو بيع موقوف على الكيل، وكذا صحة البيع الثاني موقوفة على الكيل، ووجه ذلك كما دل عليه الفرع الآتي آخرا عن فتح القدير أن صحة القبض موقوفة على الكيل، ولو قبضه بيده لاحتمال الزيادة فإذا باعه قبل كيله فكأنه باع قبل القبض، والتصرف في المنقول قبل قبضه لا يصح كما مر فكانت هذه المسألة من فروع المسألة التي قبلها فلذا أعقبها بها قبل ذكر التصرف في الثمن فتدبر

‏(‏قوله وينبغي إلحاق المعدود إلخ‏)‏ ليس هذا بحثا فيما لا نقل فيه في المذهب لنا فإنه لقوله، وبه قال أبو حنيفة، ولأنه سيأتي متنا، وإنما هو استظهار لوجه الحلقة بالمنصوص عليه في الحديث كما هو أظهر الروايتين‏.‏

‏(‏قوله أما إذا كان في حضرته فإنه يغني عن كيله‏)‏ أي عن كيل المشتري فيما يظهر، وعليه فصورة المسألة اشتراه مكايلة وكاله لنفسه ثم باعه كذلك، وكاله بحضرة المشتري منه أغنى ذلك المشتري عن كيله، ويحتمل عود الضمير إلى البائع، وصورته اشتراه مكايلة، ولم يكله لنفسه حتى باعه من آخر، وكاله بحضرة المشتري منه فإنه يغني عن كيله أي كيل البائع، ويدل على هذا التعليل بقوله لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد هذا هو المتبادر من كلام الهداية فراجعه لكن ينافيه قوله ومن هنا ينشأ فرع إلخ فإن قوله سواء اكتاله للمشتري منه أو لا يدل على أن كيله للمشتري منه قبل كيله لنفسه لا يغني عن كيله اللهم إلا أن يحمل على أن كيله للمشتري منه وقع في غيبة ذلك المشتري أو يقال إن اللام في قوله للمشتري منه زائدة من تحريف النساخ، وأصلها همزة الوصل، وأقول‏:‏ المراد بالحضرة أعم من أن يراه أو لا قال في القنية بعد ما رقم ‏(‏مح‏)‏ يشتري من الخباز خبزا كذا منا فيزنه، وكفة سنجات ميزانه في دربنده فلا يراه المشتري أو من البائع كذا منا فيزنه في حانوته ثم يخرجه إليه موزونا لا يجب عليه إعادة الوزن، وكذا إذا لم يعرف عدد سنجاته قال رضي الله تعالى عنه فعرف بهذا أنه إذا عرف المشتري وزن السنجات ورآها أن يكتفي بذلك خلاف ما دل عليه ظاهر «نهي النبي عليه السلام عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع، وصاع المشتري» ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وكذا الحط‏)‏ أي لا يلتحق بأصل العقد، وقوله فلا يمكن إخراجه أي إخراج كل الثمن عن المقابلة بكل المبيع كذا في الحواشي السعدية

‏(‏قوله لأن وصف الشيء يقوم به‏)‏ يعني أن الزيادة في الثمن والحط منه وصف له فتلتحق بالعقد لأن وصف الشيء إلخ، وفي الحواشي السعدية أقول‏:‏ الزيادة في المكيلات والموزونات والمعدودات ليست بوصف فكيف يصح الالتحاق فيما إذا كانت مبيعة

‏(‏قوله بخلاف حط الكل‏)‏ أي فلا يصح قال في الحواشي السعدية يعني بطريق الالتحاق، وإلا فحط الكل صحيح بطريق البر والصلة بالاتفاق

‏(‏قوله وترك قيدا لا بد منه إلخ‏)‏ قال الرملي في حواشي المنح هكذا ذكر صاحب البحر فتبعه المصنف مع ظهور الاستغناء عنه إذ الزيادة تمليك للبائع فلا تدخل في ملكه بدون قبوله بخلاف الحط فإنه إبراء، وهو لا يتوقف على القبول، ولو رده ارتد كما يفهم من عباراتهم في هذا المحل تأمل‏.‏

‏(‏قوله أو أبرأه عن القبض كذا في منح الغفار أيضا‏)‏ قال الرملي في حاشيته عليها هكذا رأيته في خطه وخط صاحب البحر، وهو سبق قلم من صاحب البحر فتبعه المؤلف فيه، والصواب أو أبرأه عن البعض ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهكذا عبارة الذخيرة، ونصها أو أبرأه عن بعض الثمن قبل القبض

‏(‏قوله فيتأمل عند الفتوى‏)‏ هذا من عبارة الذخيرة، وقوله واختلفوا إلخ الأولى ذكره بالفاء ليكون بيانا لحاصل ما قدمه، وهو أن الاختلاف في صورة عدم التعيين قال في النهر، وعرف من هذا أنه لا خلاف في رجوع الدافع بما أداه إذا أبرأه براءة إسقاط، وفي عدم رجوعه إذا أبرأه براءة استيفاء، وأن الخلاف مع الإطلاق، وعلى هذا تفرع ما لو علق طلاقها بإبرائها عن المهر ثم دفعه لها لا يبطل التعليق فإذا أبرأته براءة إسقاط وقع، ورجع عليها كذا في الأشباه

‏(‏قوله فلا يطالب المشتري بالمبيع إلخ‏)‏ أي لا يكون للمشتري أن يطالب البائع بالمبيع حتى يدفع المشتري له الزيادة، وللبائع حبس المبيع حتى يقبضها من المشتري هذا معنى هذه العبارة، ولا يخفى أن المراد بالزيادة فيها الزيادة في الثمن، وقد تقدم ذلك‏.‏

والكلام الآن في الزيادة في المبيع

‏(‏قوله وهي حيلة تأجيل القرض‏)‏ قال في النهر لكن في السراج قال أبو يوسف إذا أقرض رجل رجلا مالا فكفل به رجل عنه إلى وقت كان على الكفيل إلى وقته، وعلى المستقرض حالا‏.‏ ا هـ‏.‏، وسيأتي في كتاب الكفالة ذكر المسألة أيضا، ونقل المؤلف هناك عن التتارخانية معزيا إلى الذخيرة والغياثية ما يوافق ما في السراج، وذكر في أنفع الوسائل مثله عن عدة كتب، وذكر أن هذه الحيلة لم يقل بها أحد غير الحصيري في التحرير، وأنه إذا تعارض كلامه وحده مع كلام كل الأصحاب لا يفتى به

‏(‏قوله بل كذلك لا يصح تأجيل الدين في صور إلخ‏)‏ قال في النهر بعد ذكره لها، وظاهر كلامهم يعطي أن في هذه المسائل لا يصح التأجيل أصلا لا أنه يصح، ولا يلزم كما هو ظاهر ما في البحر إذ جعله ملحقا بالقرض ثم قال والحاصل أن تأجيل الديون على ثلاثة أوجه إلخ، وقد علمت ما هو الواقع ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ الظاهر أن المراد بالباطل هنا ما لا يجوز فعله، والمضي وبالصحيح ما يجوز

‏(‏قوله وفي الخلاصة، وإبطال الأجل إلخ‏)‏ أي إبطال الأجل عن المديون يبطل إذا علق بشرط فاسد‏.‏ وقوله ولو قال إلخ تفريع على مفهوم هذا الأصل فإن الشرط غير فاسد فلذا صح إبطال الأجل، ولم أر المسألة في هذا المحل من الخلاصة، ولعل صورته أن يقول المديون إن أعطيتني كذا فقد أبطلت الأجل، وانظر ما يأتي قبيل قوله، وما لا يبطل فالشرط آخر المتفرقات

‏(‏قوله ولا يجوز في غير المثلي‏)‏ أي قصدا قال المؤلف أوائل فصل الفضولي، واستقراض غير المثلي جائز ضمنا، وإن لم يجز قصدا ألا ترى أن الرجل إذا تزوج امرأة على عبد الغير صح، ويجب عليه قيمته‏.‏ ا هـ‏.‏ وتمامه في الزيلعي هناك

‏(‏قوله ويجبر الدائن على قبول الأجود، وقيل لا‏)‏ صحح في الخانية الثاني فقال لا يجبر على القبول كما لو دفع إليه أنقص مما عليه، وإن قبل جاز كما لو أعطاه خلاف الجنس، وذكره في بعض الكتب أنه إذا أعطاه أجود مما عليه يجبر على القبول عندنا خلافا لزفر، والصحيح هو الأول‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ولو اشترى بقرض له عليه فلوسا جاز‏)‏ في لسان الحكام، وفي المحيط رجل له على آخر فلوس أو طعام فاشترى ما عليه بدراهم أو دنانير، وتفرقا قبل نقد الثمن كان العقد باطلا، وقال العمادي، وهذا فصل يجب حفظه، وكل الناس عنه غافلون‏.‏ ا هـ‏.‏ فتاوى الطوري‏.‏

‏(‏قوله ولو اشترى المستقرض الكر القرض من المقرض جاز إلخ‏)‏ قال الرملي المراد بالكر الكر الدين الثابت بذمة المستقرض لا الكر العين لأنه لا يجوز شراؤه له لأنه ملكه كما سيأتي ا هـ‏.‏ كلام الرملي‏.‏ وأقول‏:‏ في الأشباه من أحكام الملك اختلفوا في القرض هل يملكه المستقرض بالقبض أو بالتصرف، وفائدته ما في البزازية باع المقرض من المستقرض الكر المستقرض الذي في يد المستقرض قبل الاستهلاك يجوز لأنه صار ملكا للمستقرض، وعند الثاني لا يجوز لأنه لا يملك المستقرض قبل الاستهلاك‏.‏ ا هـ‏.‏ وليتأمل في مناسبة التعليل للحكم ا هـ‏.‏ قال الحموي فإن الحكم بالعكس كما في الولوالجية والخانية، وغيرهما، وسبب الإشكال أن ‏"‏ لا ‏"‏ سقطت من كلام الناسخ الأول من قوله يجوز حيث قال باع المقرض من المستقرض قبل الاستهلاك يجوز، والصواب لا يجوز، وزاد في قوله وعند الثاني لا يجوز، والصواب يجوز، وبعد إصلاح عبارتها بإثبات لا في العبارة الأولى، وإسقاطها من الثانية بقي التعليل مناسبا للحكم ا هـ‏.‏ كلام الحموي‏.‏ قلت‏:‏ وقد رأيت في نسختين من البزازية لا يجوز في الأول، ويجوز في الثاني فلا إشكال، هذا وقد نبه الرملي في عبارته السابقة على شيء دقيق من لم يلاحظه يقع في الخبط، وهو أن بيع المقرض الكر من المستقرض تارة يكون للكر الذي استقرضه بعينه، وتارة يكون للذي في ذمته فإن كان الأول فحكمه ما مر، ولذا قيده البزازي بقوله الكر الذي في يد المستقرض فلا يجوز بيعه إذا كان قائما عندهما قال في الذخيرة لأن عندهما المستقرض يصير ملكا للمستقرض بنفس القرض فيصير مشتريا ملك نفسه أما على قول أبي يوسف فالكر المستقرض باق على ملك المقرض فيصير المستقرض شاريا ملك غيره فيصح قال ولو كان المستقرض هو الذي باع الكر من المقرض جاز ذكر المسألة من غير ذكر خلاف، وأنه ظاهر على قول أبي حنيفة ومحمد لأن المستقرض ملكه بنفس القرض عندهما فإنما باع ملك نفسه، واختلف المشايخ على قول أبي يوسف بعضهم قالوا يجوز لأنه على قوله، وإن كان المستقرض لا يملكه بنفس القرض إلا أنه يملك التصرف فيه بيعا وهبة واستهلاكا فيصير متملكا له، وبالبيع من المقرض صار متصرفا فيه، ومستهلكا على نفسه ملكه، وزال عن ملك المقرض فصح البيع منه ا هـ‏.‏ كلام الذخيرة‏.‏ وإن كان الثاني فقد قال في الذخيرة أيضا قال محمد رجل أقرض رجلا كرا من طعام، وقبضه المستقرض ثم إن المستقرض اشترى من المقرض الكر الطعام الذي له عليه بمائة دينار جاز لأن الكر القرض دين وجب على المستقرض لا بعقد الصرف، ولا بعقد السلم، وبيعه جائز ثم إن محمدا لم يذكر أن الكر المستقرض قائم في يد المستقرض وقت الشراء أو مستهلك لجوازه مطلقا فإن كان مستهلكا وقت الشراء فالجواز قول الكل لأنه يصير ملكا للمستقرض بالاستهلاك، ويجب مثله دينا في ذمته بلا خلاف فإذا اشترى الكر الذي عليه للمقرض فقد أضاف الشراء إلى ما هو موجود فيصح بلا خلاف، وإن قائما فالجواب قول أبي حنيفة ومحمد رحمه الله لأنه يصير مملوكا بنفس القبض بحكم القرض عندهما، ويجب مثله دينا في الذمة أما على قول أبي يوسف ينبغي أن لا يجوز لأنه على قوله لا يصير ملكا للمستقرض ما لم يستهلكه، ولا يجب مثله دينا في الذمة قبله، وإن أضاف الشراء إلى الكر الذي في ذمته، ولا كر في ذمته فقد أضافه إلى المعدوم فلا يجوز‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ويشترط قبض بدله في المجلس‏)‏ قال في الذخيرة فإن قبض المقرض الثمن من المستقرض قبل أن يتفرقا فالشراء ماض على صحته لأن الافتراق حصل بعد قبض أحد البدلين حقيقة فيما ليس بصرف، وإن افترقا قبل القبض انتقض البيع وعاد الكر دينا في ذمة المستقرض لأن الافتراق حصل عن دين بدين فإن قيل ينبغي أن لا يبطل العقد لأن الكر في ذمة المستقرض في حكم المقبوض‏.‏ والجواب أنه، وإن كان في حكم المقبوض إلا أنه دين حقيقة فالدراهم إذا لم تقبض فهو دين حقيقة وحكما، وكان الرجحان لجانب الدينية، والعبرة للراجح‏.‏ ا هـ‏.‏ وتمامه فيها‏.‏

‏(‏قوله فإن أدى الثمن إلخ‏)‏ قال الرملي إنما كان له رده، والرجوع بنقصان العيب لأنه شرى ما في ذمته، ودفع له ثمنه على أنه سليم فبان معيبا فيرجع بنقصانه، وأما الكر المردود فليس هو المبيع بخلاف ما إذا اشتراه بكر مثله حيث لا يرجع بالنقصان لأنه يكون ربا إذ الربوي إذا بيع بجنسه فالشرط المساواة، والزائد ربا مطلقا سليما كان أو معيبا فتأمل

‏(‏قوله يجوز ويكره‏)‏ قال في الذخيرة ذكر الخصاف أن هذا جائز، وهذا مذهب محمد بن سلمة إمام بلخ فإنه روي أنه كان له سلع، وكان إذا استقرض إنسان منه شيئا كان يبيعه أولا سلعة بثمن غال ثم نقد منه بعض الدنانير إلى تمام حاجته، وكثير من مشايخ بلخ كانوا يكرهون ذلك، وكانوا يقولون هذا قرض جر منفعة، ومن المشايخ من قال إن كانا في مجلس واحد كره، وإلا لا بأس به، وكان الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني يفتي بقول الخصاف ومحمد بن سلمة، ويقول هذا ليس بقرض جر منفعة هذا بيع جر منفعة، وهي القرض ا هـ‏.‏ ملخصا، وسيذكر المؤلف قبيل قوله، وعلته القدر، والجنس زيادة على ما ذكره هنا‏.‏